Cassazione n. 35489/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di CALTANISSETTA udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, G. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso; letta la memoria del difensore, avv. C. Parisi, fatta pervenire a mezzo p.e.c. del 22 marzo 2023, con la quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale di Caltanissetta in funzione di riesame, ha confermato l'ordinanza con la quale [OSCURATO:PERSONA] è stato sottoposto, in data 22 agosto 2022, dal Giudice per le indagini preliminari in sede, alla misura cautelare della custodia in carcere perché reputato raggiunto da gravi indizi di colpevolezza in relazione al reato di cui all'art. 416 cod. pen., per la partecipazione al sodalizio avente carattere transnazionale, operante nel territorio di Niscemi, finalizzato al favoreggiamento dell'immigrazione clandestina di cui al capo a) dell'incolpazione provvisoria, nonché in ordine ai reati fine, di cui ai capi b), c), d), ed f) della rubrica (art. 12 d. Igs. n. 286 del 1998, con il compito di svolgere attività di supporto al sodalizio e agli scafisti che si occupavano materialmente del trasporto di migranti clandestini i quali, provenienti dalla Tunisia, condotti in Italia utilizzando natanti dotati di potenti motori affidati a scafisti, venivano fatti approdare sulla costa gelese e su quella ragusana. Il ricorrente viene descritto, nell'impugnata ordinanza, come legato a [OSCURATO:PERSONA], componente nell'associazione in posizione apicale, quale alter ego di [OSCURATO:PERSONA], altro leader del gruppo. Questi, secondo la prospettazione recepita nei provvedimenti cautelari, partecipa all'attività del sodalizio non soltanto per acquistare imbarcazioni utilizzate dal gruppo per i viaggi dei migranti, ma gestisce anche, per conto del Toumi, somme di danaro ricevute dai migranti intenzionati ad effettuare la traversata, attraverso persone da questi delegate, partecipando anche agli introiti destinati al gruppo. 2.Avverso detto provvedimento, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione l'indagato, per il tramite del difensore avv. C. Parisi, denunciando quattro vizi, di seguito riassunti nei limiti necessari per la motivazione, ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1.Con il primo motivo si denuncia inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 294 e 302 cod. proc. pen. Prima dell'interrogatorio di garanzia, l'indagato ha nominato l'avv. C. Parisi. Invece l'interrogatorio si sarebbe svolto alla presenza del difensore di ufficio, senza avviso a quello di fiducia, con conseguente nullità dell'atto, vizio maturato anche in assenza di eccezione, sul punto da parte del difensore presente. Si richiama Sez. U, Maritan, Rv. 263598 e si specifica che anche questioni relative alla mancanza, tardività o invalidità dell'interrogatorio di garanzia possono essere fatte valere in sede di riesame. 2.2. Con il secondo motivo si denuncia inosservanza ed erronea applicazione di legge penale, in relazione agli artt. 12 digs. n. 286 del 1998, 15 e 416 cod. pen. Il reato associativo deve essere ritenuto assorbito nel più grave reato di cui all'art. 12 comma 1 TU Imm. che, al primo comma punisce colui che promuove, dirige, organizza, finanzia ed effettua trasporto di stranieri e nel comma 3 punisce altre specifiche condotte, trattandosi di concorso apparente di norme. Invece il Tribunale del riesame ha ritenuto integrate entrambe le fattispecie di reato. 2.3.Con il terzo motivo si denuncia inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 12 TU 1mm., 416 cod. pen., 275, 275-bis, 277, 284 cod. proc. pen. e omessa motivazione. Si ritiene, a carico del ricorrente una presunzione relativa di esigenze cautelari, pur in presenza di svolgimento di attività lavorativa come dipendente, nonché senza considerare lo stato di salute della madre dell'indagato. Si sarebbe, poi, dal punto di vista dell'adeguatezza della misura, non considerato che la custodia cautelare in carcere è evenienza solo residuale che soltanto ove non siano adeguate le altre applicabili, anche cumulativamente, è consentita. Nel caso di specie vi sarebbe omessa considerazione dell'adeguatezza, proporzionalità e idoneità della misura. 2.4.Con il quarto motivo si denuncia inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 274, comma 1, lett. c) cod. proc. pen. e omessa motivazione. Non vi sarebbe concretezza ed attualità delle esigenze cautelari, posto che i fatti contestati all'indagato in via provvisoria sarebbero temporalmente circoscritti al periodo compreso tra il mese di marzo 2019 e il luglio 2020, con decorso di oltre due anni dall'applicazione della misura, punto sul quale vi sarebbe anche omessa motivazione rispetto alle deduzioni difensive. 3.11 [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, G. [OSCURATO:PERSONA], ha fatto pervenire requisitoria scritta, in assenza di tempestiva richiesta di discussione orale, ex art. 23, comma 8, del d. I. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, prorogato, quanto alla disciplina processuale, in forza dell'art. 1 del d. I. 10 aprile 2021, n. 44, come convertito, nonché dall'art. 16, comma 1 e 2„ d. I. 30 dicembre 2021 n. 228, convertito dalla legge n. 15 del 25 febbraio 2022, con la quale ha chiesto l'inammissibilità del ricorso. Con memoria fatta pervenire a mezzo p.e.c. del 22 marzo 2023, la difesa ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è inammissibile perché manifestamente infondato o perché devolve censure non consentite in sede di legittimità.1.1.11 primo motivo è manifestamente infondato. [OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità all'indirizzo interpretativo di questa Corte di secondo il quale (tra le altre, Sez. 2., n. 39084 del 25/05/2018; Sez. 2, n. 4817 del 23/10/2012, dep. 2013, Rv. 254447) nel procedimento di riesame, non è deducibile, né rilevabile d'ufficio, la questione inerente all'inefficacia della misura coercitiva per asserita mancanza, tardività o, comunque, invalidità dell'interrogatorio previsto dall'art. 294 cod. proc. pen., a nulla rilevando che essa sia proposta unitamente ad altre questioni inerenti a vizi genetici del provvedimento impugnato, sicché la stessa non può costituire oggetto di ricorso per cassazione ex art. 311 cod. proc. pen. (in senso conforme, anche Sez. 2, n. 54267 del 12/10/2017, Cirino, Rv. 271366; Sez. 4, n. 12995 del 05/02/2016, Rv. 266294; Sez. 2, n. 33775 del 04/05/2016, Rv. 267851). Invero si è notato che, nel procedimento incidentale di riesame disciplinato dall'art. 309 cod. proc. pen. e nel successivo di legittimità, non sono deducibili, né rilevabili di ufficio, in difetto di espressa previsione da parte del citato art. 309, questioni relative all'inefficacia della misura cautelare diverse da quelle concernenti l'inosservanza dei termini stabiliti dai commi 5 e 9 dello stesso articolo, mentre la questione inerente all'inefficacia della misura coercitiva per la omissione o la nullità dell'interrogatorio di garanzia ex art. 294 cod. proc. pen. (costituente atto successivo all'adozione del provvedimento cautelare) risulta del tutto estranea all'ambito del riesame, dovendo, invece, formare, per espressa previsione di legge, oggetto di istanza al giudice del procedimento principale, il cui provvedimento, pronunciato ai sensi degli artt. 302 e 306 cod. proc. pen., è soggetto all'appello previsto dall'art.310 cod. proc. pen. con possibilità di successivo ricorso per cassazione in forza dell'art. 311 cod. proc. pen. D'altro canto, l'art. 306 cod. proc. pen. è già stato autorevolmente interpretato «nel senso che competente a dichiarare la caducazione di una misura cautelare sia esclusivamente il giudice del procedimento (principale o incidentale) nell'ambito del quale si è verificato l'evento che l'ha determinata (Sez. U, n. 14 del 31 maggio 2000, Piscopo). Va, inoltre, evidenziato che il procedimento di riesame è preordinato alla verifica dei presupposti legittimanti l'adozione del provvedimento cautelare, e non anche di quelli incidenti sul protrarsi dell'applicazione della misura disposta: ciò conferma ulteriormente che non è consentito dedurre con tale mezzo di impugnazione la successiva perdita di efficacia della misura derivante dalla mancanza o invalidità di successivi adempimenti. Ne consegue che esulano dall'ambito del riesame le questioni relative a mancanza, tardività o comunque invalidità dell'interrogatorio previsto dall'art. 294 cod. proc. pen., le quali, inerendo a vicende che prescindono de tutto dall'ordinanza oggetto di gravame, si risolvono in vizi processuali che non possono inficiare l'intrinseca legittimità di quest'ultima (alla cui verifica soltanto è legittimato il giudice del riesame), ma, operando sul diverso piano della persistenza della misura, ne importano l'estinzione automatica che deve essere disposta all'esito di un distinto subprocedimento (come detto, con l'ordinanza specificamente prevista dall'art. 306 cod. proc. pen. appellabile ex art. 310 cit. (in questo senso, in via incidentale, Sez. U, n. 45246 del 19 luglio 2012, Polcino, in motivazione: «l'estinzione di una misura cautelare può (...) verificarsi ope legis, per caducazione automatica conseguente al verificarsi di determinati eventi che non incidono di regola ne' sulla validità del provvedimento applicativo ne' sui presupposti di applicazione della misura; si tratta quindi di eventi sopravvenuti che determinano la perdita di efficacia della misura ma non ne precludono la rinnovazione, salve le limitazioni previste dal/'art. 307 cod. proc. pen. per la sostituzione della custodia cautelare caducata per decorso dei termini massimi di durata. E per questa ragione la giurisprudenza ha sempre escluso che le cause di caducazione ope legis delle misure cautelari personali possano essere dedotte con le impugnazioni proponibili contro le ordinanze applicative. In particolare, deve escludersi che con la richiesta di riesame possa essere dedotta la caducazione della custodia cautelare per omissione o invalidità dell'interrogatorio ex art. 294 cod. proc. pen., che va dedotta con richiesta al giudice per le indagini preliminari, in quanto non attiene alle condizioni di legittimità e di merito per l'adozione della misura). Va inoltre, richiamato l'indirizzo secondo il quale, in tema di procedimento di convalida dell'arresto, la nullità di ordine generale a regime intermedio dell'interrogatorio e dell'ordinanza di convalida, sebbene ritualmente eccepita in udienza, non può essere dedotta nel giudizio di riesame del provvedimento applicativo di misura cautelare. Ciò in quanto si tratta di vizio rilevabile esclusivamente con l'impugnazione della decisione sulla convalida, in assenza della quale deve ritenersi sanata (Sez. 1, n. 430 del 18/10/2022, dep. 2023, Rv. 283861; Sez. 1, n. 16587 del 18/12/2015, dep. 2016, Stiranets, Rv. 267366, secondo la quale l'omesso avviso dell'udienza di convalida del fermo al difensore di ufficio integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma primo, lett. c) e 179, comma 1, cod. proc. pen., a nulla rilevando che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma quarto, cod. proc. pen., ma la mancata impugnazione dell'ordinanza di convalida preclude la rilevabilità del vizio relativo alla costituzione delle parti e all'invalidità derivata degli atti in essa compiuti. Conformi, anche Sez. 6, n. 4683 del 10/11/2009, dep. 2010, Pipscia, Rv. 245848 e Sez. 1, n. 5675 del 08/01/2019, Mauro, Rv. 274973). 1.2.11 secondo motivo è inammissibile in quanto reiterativo di censura prospettata con il riesame, cui il Tribunale ha risposto con ragionamento immune da vizi di ogni tipo. /( Corretta, nel caso al vaglio, è la qualificazione della condotta ascritta in via provvisoria a titolo di concorso tra reato associativo e singoli reati fine. Invero, si rileva che la fattispecie associativa ritenuta nell'ordinanza cautelare non esaurisce il disvalore nella condotta dei singoli reati fine, attuando un più ampio programma delittuoso generico, con l'obiettivo di porre in essere plurimi delitti, indipendentemente dall'attuazione dei singoli reati realizzati. Ritiene il Collegio che tra le due fattispecie debba all'evidenza escludersi la configurabilità di un qualunque rapporto di specialità, sia per aggiunta che per specificazione, essendo il favoreggiamento dell'ingresso e della permanenza illegali al più configurabile come reato-fine di quello associativo, rispetto al quale esso non si prospetta né come un elemento costitutivo, né come una circostanza aggravante, presentando, inoltre, elementi strutturali del tutto eterogenei (sul piano dell'elemento soggettivo e del dolo) e una differente oggettività giuridica (in tal senso Sez. 1, n. 46428 del 11/06/2019, Lunghi ed altri, non massimata). Questa Corte, poi, ha avuto modo di affermare che la partecipazione ad un'associazione a delinquere finalizzata a procurare l'ingresso irregolare di stranieri nel territorio dello Stato può essere ritenuta anche in base alla commissione di un'unica ipotesi di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina, purché essa sia dimostrativa, con portata concludente, della sussistenza del vincolo associativo (Sez. 1, n. 41098 del 15/07/2011, Racariu, Rv. 251171) ritenendo senz'altro, il concorso tra il delitto associativo e i reati-fine di cui all'art. 12 TU Imm. 1.3.11 terzo motivo è inammissibile in quanto generico, posto che non si confronta, compiutamente, con gli argomenti non manifestamente illogici ed immuni da censure in diritto, spesi dal Tribunale a pag. 10 dell'ordinanza, circa la ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari. Peraltro, deve osservarsi che nella specie il reato associativo è contestato come finalizzato all'immigrazione clandestina, sicché si tratta di delitto che rientra nella previsione di cui all'art. 51, comma 3-bis cod. proc. pen.. In ogni caso, si deve rimarcare che, in presenza della presunzione dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., occorre che il ricorrente indichi gli elementi che dimostrino l'adeguatezza di una misura meno afflittiva nella specie non specificati, con conseguente genericità del motivo dedotto. 1.4.11 quarto motivo è manifestamente infondato. Circa la carenza di attualità delle esigenze cautelari, va rilevato che sussistenza la presunzione di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., sicché il decorso del tempo, di per sé, non prova il venir meno delle esigenze cauteiari. Invero, si rileva che, secondo un indirizzo espresso da questa Corte di legittimità, per i delitti per i quali l'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. pone la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari, ove intercorra un considerevole lasso di tempo tra l'emissione della misura e i fatti contestati in via provvisoria all'indagato, il giudice deve motivare, puntualmente, su impulso di parte o d'ufficio, in ordine alla rilevanza del tempo trascorso sull'esistenza e sull'attualità delle esigenze cautelari (Sez. 6, n. 16867 del 20/03/2018, Morabito, Rv. 272919; Sez. 5, n. 25670 del 13/03/2018, Gullo, Rv. 273805; Sez. 6, n. 29807 del 04/05/2017, Nocerino, Rv. 270738). In ogni caso, va evidenziato che l'attenuazione o l'esclusione delle esigenze cautelari non può essere desunta dal solo decorso del tempo dalla commissione del reato. Questo deve essere oggetto di valutazione, a norma dell'art. 292, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., da parte del giudice che emette l'ordinanza di custodia cautelare, mentre analoga valutazione non è richiesta dall'art. 299 cod. proc. pen. aifini della revoca o della sostituzione della misura (Sez. 2, n. 47416 del 30/11/2011, Pantano, Rv. 252050). Ciò premesso, deve osservarsi che nel caso di specie, il Tribunale del riesame, sia pure con motivazione succinta (cfr. pag. 9 dell'ordinanza impugnata), ha valutato l'attualità delle esigenze cautelari, ribadendo la doppia presunzione di pericolosità, derivante dal titolo di reato per il quale la misura è in esecuzione. 2.Consegue a quanto fin qui esposto che il ricorso, manifestamente infondato sotto ogni profilo, debba essere dichiarato inammissibile. Il ricorrente va condannato, pertanto, al pagamento delle spese del procedimento, nonché - ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità - al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma di euro tremila, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti. Non seguendo al presente provvedimento la liberazione dell'indagato, seguono gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della C