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CassazionesentenzaSezione 1Decisione del 2 marzo 2020

Cassazione n. 22638/2023

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nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 14467/2020 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l., a mezzo JULIET S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Roma, unitamente e disgiuntamente all’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Firenze ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] n. 9, Roma. - ricorrente - contro FALLIMENTO della società [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s., della socia accomandataria [OSCURATO:PERSONA] e della socia accomandataria receduta [OSCURATO:PERSONA], in persona del [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato nello studio di quest’ultima, in Firenze, Viale G. Mazzini n. 18. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze , depositata in data 2.3.2020; udita la relazione della causa svoltanella camera di consiglio del 12/6/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l., quale cessionaria di [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena S.p.A., chiedeva,con domanda ex art. 101 L.F. dell’8.10.2018, l’insinuazione al passivo del FALLIMENTO della società [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s. e delle due socie accomandatarie del credito ( in origine di euro 776.293,74), derivante da due mutui fondiari con cessi dalla propria dante causa a [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s., con l’intervento in qualità di terzi datori di ipoteca e fideiussori di ANNIBALE [OSCURATO:PERSONA] e di ArlaCavini. 2.Nella domanda di ammissione la Banca aveva indicato di aver promosso in forza del primo mutuo (per euro 501.684,70) le esecuzioni immobiliari riunite nn. 839/2013 e 434/2014 (nella 839/2013 la Banca era altresì intervenuta in forza del secondo mutuo per euro 277.019,18) e di avere conseguito,ai sensi dell’art. 41 TUB, l’assegnazione di euro 390.150,00, con conseguente riduzione del credito in dipendenza del primo mutuo fondiario da euro 501.684,70 adeuro 111.534,77, e ammontare complessivo del credito dei due mutui in euro 386.143,74 e dunque di aver chiesto l’ammissione del credito di euro 386.143,74 nel Fallimento di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s.,in sede chirografaria, e nel Fallimento di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] in sede privilegiata ipotecaria, oltre interessi, dalla scadenza di ogni singola obbligazione, contrattualmente stabiliti ex artt. 54 L.F. e 2855, commi 2 e 3, cod. civ. 3.[OSCURATO:PERSONA], nel progetto di stato passivo redatto ai sensi dell’art. 95 l.f., aveva proposto l’ammissione del credito per la somma indicata nella domanda, escludendo la natura privilegiata del credito vantato nei confronti della socia illimitatamente responsabile [OSCURATO:PERSONA].

4. Con decreto reso in data 18 dicembre 2018, il [OSCURATO:PERSONA] ammetteva il credito in via chirografaria per tutti i soggetti falliti, dando atto “della carenza di insinuazione del credito privilegiato, con riserva per l’effetto di ogni azione per la procedura”.

4. [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l. proponeva, pertanto,opposizione allo stato passivo, chiedendo al Tribunale di Firenze di cancellare per itre stati passivi il rilievo della mancata insinuazione del credito privilegiato e di riconoscere per lo stato passivo di [OSCURATO:PERSONA] la natura privilegiata del credito insinuato.

5. Con ordinanza n. cronol. 526/2020 del 2.3.2020 il Tribunale di Firenze ha rigettato l’opposizione e ha condannato l’opponente alla refusione delle spese di lite in favore della Curatela. 5.1 Il Tribunale di Firenze ha, in primo luogo, ricordato che: a) l’opponente, agente quale cessionario del credito già nella titolarità della [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena s.p.a., aveva dedotto che la propria dante causa aveva concluso due contratti di mutuo fondiario con la società poi fallita, rispettivamente in data 16 maggio 2005 e 11 luglio 2006 e che il mutuo era altresì assistito non solo da garanzia personale dei soci illimitatamente responsabili anch’essi falliti, ma anche da ipoteca volontaria iscritta su un immobile al tempo di proprietà pro quota degli stessi soci, che avevano assunto pertanto la veste di terzi datori di ipoteca; b) tali contratti di mutuo erano stati risolti in data 1 luglio 2013, a causa dell’inadempimento della debitrice all’obbligazione di restituzione delle rate previste nei medesimi contratti; c) al momento dell’estinzione dei contratti, la somma complessiva oggetto dell’obbligazione restitutoria era pari ad euro 776.293,74; d) la BMP aveva iniziato pertanto un’esecuzione immobiliare, avente ad oggetto l’immobile offerto in garanzia dai terzi datori; e) la procedura esecutiva era proseguita, nonostante l’intervenuta dichiarazione di fallimento, stante il privilegio processuale riconosciuto dalla legge speciale al creditore del mutuo fondiario; f) in data 31 luglio 2018, la banca aveva conseguito l’assegnazione dell’85% del ricavato della vendita dell’immobile, pari a circa euro 390.150; ciò premesso, il Tribunale ha evidenziato che: i) il primo motivo di opposizione –con il quale era stato eccepita l’erroneità del provvedimento impugnato, in ordine al rilievo della carenza di insinuazione con riguardo al credito già assegnato in via provvisoria dal giudice dell’esecuzione, all’esito del procedimento di esecuzione forzata individuale – era infondato, in quanto, nonostante l’evidente tenore letterale della domanda di insinuazione, l’opponente aveva intesoevidenziare, ma erroneamente, che aveva proposto domanda di insinuazione, invece, non solo per la somma residua pari ad euro 386.143,74 (risultante dalla differenza tra l’intera esposizione debitoria per euro 776.293,74 e la somma oggetto di assegnazione in sede esecutiva per euro 390.150), ma ancheper l’intera esposizione debitoria; ii) l’art. 52 l. fall. disponeva che tutti i crediti, compresi quelli esentati dal divieto di azioni esecutive, devono essere accertati, secondo le procedure stabilite negli artt.92 e segg.

L. fall.; iii) il creditore fondiario, pertanto, pur potendo iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale sull’immobile oggetto di garanzia nonostante sia intervenuta sentenza dichiarativa di fallimento, ha comunque l’onere di presentare domanda di ammissione al passivo, nei modo e nei termini di cui all’art. 95 l. fall.; iv) conseguentemente il credito fondiario, al pari di ogni altro credito, non poteva sfuggire al controllo giurisdizionale del giudice fallimentare, finalizzato adassicurare la par condicio tra i creditori del fallimento, con l’ulteriore conseguenza che è all’interno della procedura fallimentare che dovevaaver luogo l’accertamento e la graduazione dei crediti nei confronti del fallito; v) il privilegio riconosciuto dalla legge speciale al creditore fondiario non aveva natura sostanziale, ma meramente processuale, risolvendosi nel diritto di ottenere l’attribuzione provvisoria della somma ricavata dalla vendita del bene immobile posto a garanzia del mutuo, che poteva diventare definitiva solo in esito al riparto in sede fallimentare; vi) rientra nell’onere del creditore fondiario presentare domanda di insinuazione al passivo, con riguardo all’intera somma di cui risulta creditore, ivi inclusa quella eventualmente giàassegnatagli dal giudice dell’esecuzione, in quanto l’intero credito risulta assoggettato al controllo giurisdizionale del Tribunale fallimentare, in ordine all’an, al quantum e al grado di privilegio; vii) risultava invece dagli atti che la società opponente avesse proposto insinuazione al passivo del fallimento unicamente per la somma di euro 386.143,74, risultante dalla differenza tra l’intera esposizione debitoria della fallita e la somma oggetto di assegnazione in sede esecutiva; viii) vigendo anche nel procedimento di verifica dei crediti sia il principio della domanda, calato nell’art. 99 l. fall. che quello del divieto di ultrapetizioni di cui all’art. 5 112 c.p.c., risultava corretto il provvedimento del g.d., oggetto di impugnazione, laddove aveva preso atto della mancata insinuazione dell’istante in relazione alla somma assegnatagli in via provvisoria dal giudice dell’esecuzione, non potendo essere ritenuta la domanda di insinuazione della residua somma implicitamente contenuta nell’istanza depositata; ix) era altresì infondato anche il secondo motivo di impugnazione –a mezzo del quale l’opponente si doleva della degradazione da privilegiato a chirografo del credito nei confronti della socia fallita [OSCURATO:PERSONA], già proprietaria di 1/3 del bene immobile posto a garanzia del credito fondiario -, atteso che, per un verso, la società opponente aveva omesso di svolgere rituale domanda di insinuazione al passivo, con riguardo alle somme allo stesso assegnate all’esito della procedura esecutiva e che, per altro verso, il credito ulteriore, e cioè quello non soddisfatto dalla vendita del bene oggetto di garanzia reale, aveva incontrovertibilmente natura chirografaria, in quanto, per la parte specificatamente non soddisfatta dalla liquidazione del bene offerto in garanzia, non operavaalcun privilegio e l’importo risultava degradato, come avvenuto nel caso di specie, in chirografo. 2.Il decreto, pubblicato il 2.3.2023 , è stat o impugnat o da [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l. con ricorso per cassazione,affidato a tre motivi, cui il FALLIMENTO della società [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s. ha resistito con controricorso.

La società ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 112 c.p.c. 1.1 Il motivo è infondato. 1.1.1 Ricorda, infatti, la società ricorrente che, tra i presupposti logici della domanda di ammissione allo stato passivo (così come formulata nell’istanza dell’8.10.2018),si sarebbe posto l’intervenuto pagamento a favore di BMPS della somma,corrisposta ai sensi dell’art. 41 TUB nelle esecuzioni immobiliari riunite nn. 839/2013 e 434/2014.

Detto presupposto -aggiunge la ricorrente -risulterebbe chiaramente esplicitato nella domanda di ammissione allo stato passivo, così come altrettanto chiaramente sarebbe stato illustrato , nella predetta istanza, l’ importo complessivo del debito originario , derivante dai suddetti titoli esecutivi.Si evidenzia, sempre da parte del la ricorrente , che la circostanza del pagamento ex art. 41 TUB in sede esecutiva sarebbe risultato, altresì, debitamente documentato e comu nque non sarebbe mai stato contestato dalla Curatela, ma anzi da quest’ultima espressamente confermato, con la conseguenza che lo stesso avrebbe dovuto essere considerato circostanza assolutamente pacifica.

Implicita nella letterale richiesta di ammissionedel residuo credito - precisa, pertanto, la ricorrente - sarebbe statala domanda di accertamento del complessivo credito di euro 776.293,74 e dell’intervenuto pagamento parziale. 1.1.2 Alla luce delle sopra espost e considerazioni , soltanto una lettura esasperatamente formalistica dell’istanza di ammissione allo stato passivo (e del tutto contraria a qualsiasi logica di giustizia sostanziale), avrebbe potuto condurre a ritenere- sempre secondo la tesi della ricorrente - corretta , da un lato,la conclusione formulata dal G.D., secondo cui sarebbe ravvisabile una “carenza di insinuazione del credito privilegiato” e, dall’altro, quanto affermato dal giudice dell’opposizione secondo cui risulterebbe “corretto e immune da censure il provvedimento del [OSCURATO:PERSONA] nel punto in cui prende atto della mancata insinuazione dell’istante in relazione alla somma assegnatagli in via provvisoria dal Giudice dell’Esecuzione”. 1.1.3 Con la conseguenza -sottolinea, ancora, la ricorrente - che sia il G.D. che, successivamente , il Giudice dell’opposizione allo stato passivo , avrebbero violato l’art. 112 c.p.c. , nella misura in cui avevano omesso di considerare la portata effettiva della domanda di insinuazione, avente evidentemente ad oggetto l’accertamento e l’insinuazione dell’originario debito derivante dai due contratti di mutuo in esame, l’accertamento dell’intervenuto pagamento parziale di detto debito e, conseguentemente, l’ammissione al passivo fallimentare del credito residuo. 1.2 Le obiezioni,così formulate, non sono condivisibili. 1.3 Rileva il Collegio che dalla stessa articolazione del motivo di ricorso emerga che l’insinuazione era stata richiestadalla creditrice istante soltanto per il debito residuo della mutuataria, e non anche per la parte già soddisfatta nella sede dell’ esecuzione individuale.

È sufficiente leggere il principio di diritto conclusivo della censura, in cui appunto si sostiene che “la domanda di ammissione del credito residuo non determina rinuncia alla parte di credito già soddisfatta”, per ritenere corretto quanto affermato nel provvedimento impugnato, e cioè che l’originaria domanda di ammissione al passivo era stata limitata al credito residuo, depurato dalle somme già assegnate in sede esecutiva, dovendosi anche sottolineare che, nel caso di specie, neanche si tratta di accertare se vi sia stata o meno una rinuncia alla parte del credito già assegnata, ma al contrario si tratta di accertare se sia stata richiesta l’insinuazione dell’intero credito, circostanza, come detto, smentita dalle stesse allegazioni della ricorrente per come illustrate nel motivo di ricorso qui in esame. 1.4 A ciò va aggiunto che, comunque,vizio di mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, di cui all'art. 112 c.p.c., riguarda soltanto l'ambito oggettivo della pronuncia, e non anche le ragioni di diritto e di fatto assunte a sostegno della decisione(Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 1616del 26/01/2021), dovendosi anche ulteriormente precisare che, sempre secondo la giurisprudenza espressa da questa Corte, incorre nella violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato il giudice che, esorbitando dai limiti della mera qualificazione giuridica della domanda, sostituisca la "causa petendi" dedotta in giudizio con una differente, fondata suun fatto diverso da quello allegato (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 9087del 19/04/2006). 1.6 Orbene, il Tribunale di Firenze si è limitato, per un verso, a “leggere” il contenuto della domanda presentata dalla società creditrice, evidenziando che quest’ultima aveva presentatola domanda di insinuazione limitatamente al credito “differenziale”, e cioè al credito derivato proprio dalla differenza tra quanto vantato sulla base dei due titoli negoziali sopra descritti (e cioè, contratti di mutui fondiari allegati in giudizio) e quanto già realizzato in sede esecutiva individuale tramite l’assegnazione determinata dal giudice dell’esecuzione immobiliare, e, dall’altro, ha fatto discendere da tale “lettura” la conseguenza giuridica della mancata attivazione della procedura di accertamento dei crediti prevista dall’art. 52, 2 comma, l. fall. anche per i crediti previsti dal terzo comma del medesimo art. 52,ora ricordato, e cioè per quelli, come quello in esame, “esentati dal divieto di cui all’articolo 51”, conseguenza giuridica conforme peraltro a quanto affermato, nella materia in esame,dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui “l'art. 41, comma 2, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, nel prevedere che il creditore fondiario può iniziare o proseguire l'azione esecutiva sui beni ipotecati anche successivamente alla dichiarazione di fallimento del debitore, deroga al divieto di azioni esecutive individuali previsto dall'art. 51 legge fall., ma non anche alla norma imperativa di cui all'art. 52 legge fall., secondo la quale ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o esentato dal divieto di azioni esecutive, deve essere accertato nelle forme previste dalla legge fallimentare” (così, Sez. 1 , Sentenza n. 6377 del 30/03/2015 ; Sez. 3 , Sentenza n. 23482 del 28/0 9/2018 ; Sez. 3 , Sentenza n. 23482 del 28/09/2018).

Ne consegue che il Tribunale di Firenze, una volta delineato il perimetro ed il contenuto della domanda di insinuazione al passivo, si è solo limitato a far discendere da tale delimitazione (che, peraltro , rientra nel potere di apprezzamento della domanda rimesso all’esclusiva cognizione del giudice del merito) la conseguenza giuridica della mancata presentazione da parte della società creditrice della domanda di insinuazione al passivo della parte del credito già realizzata in sede di esecuzione individuale, e cioè il mancato accertamento in sede fallimentare del credito fondiario e dunque la mancata realizzabilità dello stesso nella sede endoconcorsuale, non potendosi dunque far discendere da tale apprezzamento di carattere giuridico il denunciato vizio di infrapetizione,ex art. 112 cod. proc. civ.

2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 52, comma 2,L.F. 2.1 Anche il secondo motivo èinfondato. 2.1.1 Osserva sempre la società ricorrente che le considerazioni svolte in relazione al primo motivo di ricorso risulterebbero ulteriormente avvalorate dalla disciplina dettata dalla stessa Legge Fallimentare in punto di domanda di ammissione allo stato passivo.

L’art. 52 stabilisce infatti che ogni credito debba essere accertato nelle forme previste dalla Legge Fallimentaree che l’accertamento di un credito, come rilevato anche nell’ordinanza impugnata, sarebbe operazione che evidentemente non investe solo l’an, ma anche il quantumdel credito stesso, con la conseguenza che, detto in altre parole, il creditore istante dovrebbefornire la prova del titolo da cui il proprio credito scaturisce e la prova del quantumrichiesto. 2.1.2 Nel caso in esame, il quantum-aggiunge sempre la ricorrente - sarebbe stato provato allegando alla domanda diammissione allo stato passivo sia le certificazioni notarili attestanti l’importo del debito alla data del 12.7.2013, sia la comunicazione del [OSCURATO:PERSONA] attestante l’intervenuto pagamento parziale di detto debito.

In tal modo,si sarebbe semplicemente provata la correttezza del q uantum dell’importo richiesto in sede di ammissione, mediante un’operazione logica e matematica che non costituirebbecerto rinuncia all’insinuazione del credito privilegiato.

Osserva ancora la ricorrente che,del resto, l’esposizione debitoria della socie tà fallita e il pagamento ex art. 41 TUB costituirebbero, nella fattispecie in esame, circostanze del tutto pacifiche, documentate e non contestate e come tali da intendersi pienamente accertate,così come richiesto dall’art. 52, comma 2 L.F. 2.1.3 Secondo la ricorrente, il Tribunale di Firenze sarebbe incorso in una palese violazione della norma da ultimo citata , laddove avrebbe dovuto ritenere compiutamente assolto l’onere probatorio incombente sulla banca istante.

Rappresenterebbe, inoltre , sempre secon do la società ricorrente, un’evidente violazione dell’art. 52, comma 2 L.F. considerare l’importo richiesto in ammissione come l’importo risultante da una sorta di rinuncia al maggior credito legittimamente spettante alla Banca, dovendosi al contrario ritenere che la somma richiesta in ammissione dovesseessere considerata unicamente per ciò che in effettila stessa era stata rappresentata, e cioè la differenza tra l’intera e comprovata esposizione debitoria della società fallita (euro 776.293,74) e l’importo oggetto di assegnazione in sede esecutiva (euro 390.150,00), come peraltro anche il Tribunale di Firenze aveva espressamente accertato.2.1.4 Con la conseguenza che essa ricorrenteavrebbe dunque giustificato, sia in punto di titolo che di quantumrichiesto, la domanda di ammissione per la somma di euro 386.143,74 e, così facendo, avrebbe allo stesso tempo fornito la piena prova dell’intero suo credito originariamente derivante dai due contratti di mutuo.

Anche sotto tale ultimo profilo, il Tribunale di Firenze sarebbeincorso, pertanto,in una evidente contraddizione logica e in un’errata interpretazione dell’art. 52, comma 2 L.F., nella misura in cui avevaaffermato che era“onere del creditore fondiario presentare domanda di insinuazione al passivo con riguardo all’intera somma di cui è creditore, ivi inclusa quella eventualmente già assegnatagli dal Giudice dell’Esecuzione, dal momento che l’intero credito è soggetto al controllo giurisdizionale del Tribunale Fallimentare inordine all’an, al quantum e al grado di privilegio”. 2.1.5 Secondo la ricorrente, la norma in esame non imporrebbeal creditore istante la formale richiesta di ammissione del suo totale credito, laddove sia nel frattempo intervenuto un pagamento parziale, imponendogli invece la prova di tali ultime circostanze affinché siano giustappunto accertate nelle forme previste dalla Legge Fallimentare, con la conseguenza che, lungi dall’aver eluso il controllo circa l’effettivaspettanza delle somme già ricevute dall’aggiudicatario, avrebbecompiutamente assolto l’onere di allegazione e di prova in relazione all’intero credito da essa originariamente vantato, sia nell’anche nel quantum e d anche in relazione al grado di privileg io. 2.1.6 Conclude, pertanto, la ricorrente nel senso che chiedere l’ammissione del residuo credito pertanto non implicherebbe certo, come invece opinato dal Tribunale di Firenze, che la somma già corrisposta debba essere considerata esclusa dall’accertamento del [OSCURATO:PERSONA], in sede fallimentare, laddove quanto già percepito sia stato -come nel caso di specie -debitamente allegato e provato, il credito richiesto in ammissione dovrebbe considerarsi unicamente come la parte residua del maggior credito vantato dall’istante, cosicché, in definitiva, sarebbe quest’ultimo ad essere integralmente accertato nella sua legittimità ed anche nella natura fondiaria privilegiata. 2.2 Anche il tal caso le obiezioni sollevate dalla società ricorrente, in relazione alla domanda di ammissione del suo dante causa, non sono condivisibili, in quanto il Tribunale fiorentino si è attenuto correttamente ai principi affermati nella subiecta materiadalla giurisprudenza di legittimità. 2.2.1 Sul punto, giova ricordare che, secondo la giurisprudenza già sopra ricordata, l'art. 41, comma 2, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, nel prevedere che il creditore fondiario può iniziare o proseguire l'azione esecutiva sui beni ipotecati anche successivamente alla dichiarazione di fallimento del debitore, deroga al divieto di azioni esecutive individuali previsto dall'art. 51 legge fall., ma non anche alla norma imperativa di cui all'art. 52 legge fall., secondo la quale ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o esentato dal divieto di azioni esecutive, deve essere accertato nelle forme previste dalla legge fallimentare.

Ne consegue che, per quanto qui interessa, l'insinuazione al passivo costituisce, pertanto, un onere per la banca mutuante (sancito espressamente, a seguito della riforma della legge fallimentare, anche per i creditori esentati dal divieto di cui all'art. 51 legge fall.) al fine dell'esercizio del diritto di trattenere definitivamente, nei limiti del "quantum" spettante a ciascun creditore concorrente all'esito del piano di riparto in sede fallimentare, le somme provvisoriamente percepite a titolo di anticipazione in sede esecutiva (così, Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6377 del 30/03/2015, cit. supra; n. 23572 del 2004; n. 18436 del 2011; n . 6738 del 2014; vedi anche, già cit. supra : Cass., Sez. 3 , Sentenza n. 23482 del 28/09/2018;Sez. 3, Sentenza n. 23482 del 28/09/2018). 2.2.2 Il creditore fondiario, dunque, anche se in virtù di quanto disposto dall’art. 41 Tub può iniziare o proseguire l’azione esecutiva nei confronti del proprio debitore dichiarato fallito, deve comunque presentare domanda di ammissione al passivo fallimentare e ciò anche se ha già ottenuto l’attribuzione delle somme in sede esecutiva: il privilegio riconosciuto al creditore fondiario, dopo la riforma del 2006, è senza dubbio un mero privilegio processuale che si risolve nel diritto di ottenere in sede esecutiva l’attribuzione provvisoria della somma ricavata dalla vendita del bene immobile posto a garanzia del mutuo fondiario, attribuzione che tuttavia può divenire definitiva solo all’esito dell’accertamento ed ammissione del credito fondiario in sede fallimentare.2.2.4 Deve dunque ritenersi che l’ammissione al passivo del fallimento del credito fondiario costituisca il fondamento o, meglio, il fatto costitutivo del diritto del credito re fondiario di trattenere definitivamente la somma già percepita direttamente dall’aggiudicatario del bene in sede esecutiva, con la conseguenza che la domanda di ammissione deve avere necessariamente ad oggetto l’intero credito fondiario, comprensivo, cioè, della somma già ottenuta in pagamento in sede esecutiva (così, Cass. 23482/2018, cit. supra).

Ne consegue che nessuna violazione è dunque rintracciabile del disposto normativo di cui all’art. 52 l. fall., come invece opinato dalla società ricorrente.

Ed invero, la domanda di ammissione al passivo aveva riguardato -per stessa ammissione della ricorrente (per quanto già sopra rilevato) - solo la parte del credito non soddisfatta in sede esecutiva (euro 386.143,74), ritenendo evidentemente la banca istante che quanto oggetto di attribuzione provvisoria in tale sede non potesse essere più rimesso in discussione e, dunque, non dovesse essere oggetto di ammissione allo stato passivo: ne consegue, ancora, come ulteriore corollario dell’applicazione dei principi sopra ricordati (e qui di nuovo riaffermati) che i giudici del merito, nel decidere sull’ammissione al passivo del credito della banca, erano comunque vincolati dalla richiesta di insinuazione (quantum), indipendentemente dall’opinamento(errato, per quanto si è detto sin d’ora) operato dal creditore istante sulle motivazioni che lo avevano indotto a perimetrare la domanda di insinuazione al solo credito “differenziale” ovvero che lo avevano indotto a ritenere implicitamente avanzata la domanda di ammissione al passivo anche per il credito già oggetto di assegnazione in sede esecutiva individuale.

3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 112 c.p.c., 52, comma 2 L.F., 41 TUB, 2748 c.c., 2808 c.c., 2855 c.c. e 111 L.F. 3.1 Osserva la ricorrente che, nella domanda di ammissione allo stato passivo,la banca istante, sua dante causa, aveva fornito la piena prova di tre circostanze: a) l’ammontare complessivo del suo credito in euro 776.293,74; b) l’intervenuto pagamento di euro 390.150,00 e, conseguentemente, c) il residuo credito di euro 386.143,74.

Parimenti, avevafornito piena prova della natura privilegiata di detto credito, producendo in allegato alla domanda di ammissione i due contratti di mutuo fondiario e le ipoteche iscritte in forza di essi. 3.2 Quanto provato documentalmente determinerebbe -aggiunge sempre la ricorrente - l’infondatezza della degradazione del credito da privilegiato a chirografario operata prima dal g.d. e, poi , confermata dal Tribunale con riferimento allo stato passivo diArla Cavini.

Ricorda la ricorrente che il g.d. aveva degradato il credito della Banca,sul presupposto che questa avesse omesso di insinuarsi per il credito privilegiato.

Ma, dimostrata l’infondatezza di tale presupposto, non pot rebbero che venir meno anche le relative conseguenze, tra cui, per l’appunto , la degradazione del credito da privilegiato a chirografario.

Con la conseguenza –conclude la ricorrente –che la degradazione in via chirografaria del credito in esame operata dal Tribunale di Firenze costituirebbe, per le ragioni evidenziate nei primi due motivi di ricorso,violazione degli artt. 112 c.p.c. e 52, comma 2, l . fall . 3.3 Rileva ulteriormente la ricorrenteche il Giudice dell’opposizione avrebbe ulteriormente errato laddove aveva affermatoche “Il credito ulteriore, e cioè quello non soddisfatto dalla vendita del bene oggetto di garanzia reale, ha incontrovertibilmente natura chirografaria atteso che il credito assistito da ipoteca sull’immobile ha natura di credito assistito da un privilegio speciale.

Ne consegue che per la parte non specificatamente soddisfatta dalla liquidazione del bene offerto in garanzia, non opera alcun privilegio e l’importo è degradato, come nel caso di specie, in chirografo”.

Il Tribunale avrebbe dunque omesso di considerare che, nell’ambito delle procedure esecutive immobiliari riunite, restavaancora da distribuire la somma ricavata dalla vendita del bene residuata dal versamento ex art. 41 TUB, s omma rispetto alla quale la Banca avevail diritto e l’interesse di far valere il proprio privilegio, trattandosidi una somma ricavata dalla vendita di un bene su cui il creditore, suo dante causa, aveva iscritto due ipoteche in fo rza di due distinti contratti di mutuo fondiario e, pertanto, la decisione assunta dal Tribunale di Firenze, in relazione a detto profilo , si po rrebbe in evidente contrasto con l’art. 2748, comma 2 c.c. e con l’art. 41 TUB.3.3 Ma anche nellaipotesi in cui dovesse essere confermata la decisione del Tribunale in ordine alla presunta “mancata insinuazione del credito privilegiato”, comunque la degradazione del credito della b anca in chirografario sarebbe errata ed anzi si porrebbe in palese violazione degli artt.2808 c.c., 2855 c.c. e 111 L.F., norme codicistiche che disciplinano rispettivamente gli effetti della garanzia ipotecaria e l’estensione di detta garanzia ai crediti accessori e che , in relazione alla legge fallimentare, disciplinanol’ordine di distribuzione della liquidazione dell’attivo fallimentare prevedendo che, dopo il pagamento dei crediti deducibili, debbano essere pagati i crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge.

Aggiunge ancora la ricorrente che l a degradazione operata dal Tribunale di Firenze si porrebbe, dunque, in evidente contrasto con le norme appena richiamate, poiché, sebbene avesse erroneamente negato la natura fondiaria del credito in esame, non sarebbe comprensibile come avessepotuto negarle anche quella ipotecaria. 3.4 Il terzo motivo è invece fondato nei termini e nei limiti qui di seguito precisati. 3.4.1 Rileva infatti il Collegio che se risulta vero che l’assegnazione alla banca mutuante della somma ricavata dalla vendita in sede di esecuzione individuale è solo provvisoria, ciò vuol dire che, in caso di mancata insinuazione della banca al passivo fallimentare, essa deve restituire tale somma, senza perdere il diritto, tuttavia, a concorrere con gli altri creditori concorsuali.

A quel punto, non avrebbe alcuna giustificazione degradare il predetto credito a chirografo, posto che l a prelazione, dopo la vendita, si trasferisce sulla somma ricavata.

Né potrebbe obiettarsi che, una volta distribuita definitivamente tale somma, la prelazione cessa: questa, infatti , non potrebbeinvece cessare , per quanto sopra osservato, a seguito di una assegnazione solo provvisoria, che non determina l’estinzione definitiva del corrispondente diritto.

Le restanti censure rassegnate nel terzo motivo rimangono assorbite d

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 14467/2020 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l., a mezzo JULIET S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Roma, unitamente e disgiuntamente all’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Firenze ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] n. 9, Roma. - ricorrente - contro FALLIMENTO della società [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s., della socia accomandataria [OSCURATO:PERSONA] e della socia accomandataria receduta [OSCURATO:PERSONA], in persona del [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato nello studio di quest’ultima, in Firenze, Viale G. Mazzini n. 18. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze , depositata in data 2.3.2020; udita la relazione della causa svoltanella camera di consiglio del 12/6/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l., quale cessionaria di [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena S.p.A., chiedeva,con domanda ex art. 101 L.F. dell’8.10.2018, l’insinuazione al passivo del FALLIMENTO della società [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s. e delle due socie accomandatarie del credito ( in origine di euro 776.293,74), derivante da due mutui fondiari con cessi dalla propria dante causa a [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s., con l’intervento in qualità di terzi datori di ipoteca e fideiussori di ANNIBALE [OSCURATO:PERSONA] e di ArlaCavini. 2.Nella domanda di ammissione la Banca aveva indicato di aver promosso in forza del primo mutuo (per euro 501.684,70) le esecuzioni immobiliari riunite nn. 839/2013 e 434/2014 (nella 839/2013 la Banca era altresì intervenuta in forza del secondo mutuo per euro 277.019,18) e di avere conseguito,ai sensi dell’art. 41 TUB, l’assegnazione di euro 390.150,00, con conseguente riduzione del credito in dipendenza del primo mutuo fondiario da euro 501.684,70 adeuro 111.534,77, e ammontare complessivo del credito dei due mutui in euro 386.143,74 e dunque di aver chiesto l’ammissione del credito di euro 386.143,74 nel Fallimento di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s.,in sede chirografaria, e nel Fallimento di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] in sede privilegiata ipotecaria, oltre interessi, dalla scadenza di ogni singola obbligazione, contrattualmente stabiliti ex artt. 54 L.F. e 2855, commi 2 e 3, cod. civ. 3.[OSCURATO:PERSONA], nel progetto di stato passivo redatto ai sensi dell’art. 95 l.f., aveva proposto l’ammissione del credito per la somma indicata nella domanda, escludendo la natura privilegiata del credito vantato nei confronti della socia illimitatamente responsabile [OSCURATO:PERSONA]. 4. Con decreto reso in data 18 dicembre 2018, il [OSCURATO:PERSONA] ammetteva il credito in via chirografaria per tutti i soggetti falliti, dando atto “della carenza di insinuazione del credito privilegiato, con riserva per l’effetto di ogni azione per la procedura”. 4. [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l. proponeva, pertanto,opposizione allo stato passivo, chiedendo al Tribunale di Firenze di cancellare per itre stati passivi il rilievo della mancata insinuazione del credito privilegiato e di riconoscere per lo stato passivo di [OSCURATO:PERSONA] la natura privilegiata del credito insinuato. 5. Con ordinanza n. cronol. 526/2020 del 2.3.2020 il Tribunale di Firenze ha rigettato l’opposizione e ha condannato l’opponente alla refusione delle spese di lite in favore della Curatela. 5.1 Il Tribunale di Firenze ha, in primo luogo, ricordato che: a) l’opponente, agente quale cessionario del credito già nella titolarità della [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena s.p.a., aveva dedotto che la propria dante causa aveva concluso due contratti di mutuo fondiario con la società poi fallita, rispettivamente in data 16 maggio 2005 e 11 luglio 2006 e che il mutuo era altresì assistito non solo da garanzia personale dei soci illimitatamente responsabili anch’essi falliti, ma anche da ipoteca volontaria iscritta su un immobile al tempo di proprietà pro quota degli stessi soci, che avevano assunto pertanto la veste di terzi datori di ipoteca; b) tali contratti di mutuo erano stati risolti in data 1 luglio 2013, a causa dell’inadempimento della debitrice all’obbligazione di restituzione delle rate previste nei medesimi contratti; c) al momento dell’estinzione dei contratti, la somma complessiva oggetto dell’obbligazione restitutoria era pari ad euro 776.293,74; d) la BMP aveva iniziato pertanto un’esecuzione immobiliare, avente ad oggetto l’immobile offerto in garanzia dai terzi datori; e) la procedura esecutiva era proseguita, nonostante l’intervenuta dichiarazione di fallimento, stante il privilegio processuale riconosciuto dalla legge speciale al creditore del mutuo fondiario; f) in data 31 luglio 2018, la banca aveva conseguito l’assegnazione dell’85% del ricavato della vendita dell’immobile, pari a circa euro 390.150; ciò premesso, il Tribunale ha evidenziato che: i) il primo motivo di opposizione –con il quale era stato eccepita l’erroneità del provvedimento impugnato, in ordine al rilievo della carenza di insinuazione con riguardo al credito già assegnato in via provvisoria dal giudice dell’esecuzione, all’esito del procedimento di esecuzione forzata individuale – era infondato, in quanto, nonostante l’evidente tenore letterale della domanda di insinuazione, l’opponente aveva intesoevidenziare, ma erroneamente, che aveva proposto domanda di insinuazione, invece, non solo per la somma residua pari ad euro 386.143,74 (risultante dalla differenza tra l’intera esposizione debitoria per euro 776.293,74 e la somma oggetto di assegnazione in sede esecutiva per euro 390.150), ma ancheper l’intera esposizione debitoria; ii) l’art. 52 l. fall. disponeva che tutti i crediti, compresi quelli esentati dal divieto di azioni esecutive, devono essere accertati, secondo le procedure stabilite negli artt.92 e segg. L. fall.; iii) il creditore fondiario, pertanto, pur potendo iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale sull’immobile oggetto di garanzia nonostante sia intervenuta sentenza dichiarativa di fallimento, ha comunque l’onere di presentare domanda di ammissione al passivo, nei modo e nei termini di cui all’art. 95 l. fall.; iv) conseguentemente il credito fondiario, al pari di ogni altro credito, non poteva sfuggire al controllo giurisdizionale del giudice fallimentare, finalizzato adassicurare la par condicio tra i creditori del fallimento, con l’ulteriore conseguenza che è all’interno della procedura fallimentare che dovevaaver luogo l’accertamento e la graduazione dei crediti nei confronti del fallito; v) il privilegio riconosciuto dalla legge speciale al creditore fondiario non aveva natura sostanziale, ma meramente processuale, risolvendosi nel diritto di ottenere l’attribuzione provvisoria della somma ricavata dalla vendita del bene immobile posto a garanzia del mutuo, che poteva diventare definitiva solo in esito al riparto in sede fallimentare; vi) rientra nell’onere del creditore fondiario presentare domanda di insinuazione al passivo, con riguardo all’intera somma di cui risulta creditore, ivi inclusa quella eventualmente giàassegnatagli dal giudice dell’esecuzione, in quanto l’intero credito risulta assoggettato al controllo giurisdizionale del Tribunale fallimentare, in ordine all’an, al quantum e al grado di privilegio; vii) risultava invece dagli atti che la società opponente avesse proposto insinuazione al passivo del fallimento unicamente per la somma di euro 386.143,74, risultante dalla differenza tra l’intera esposizione debitoria della fallita e la somma oggetto di assegnazione in sede esecutiva; viii) vigendo anche nel procedimento di verifica dei crediti sia il principio della domanda, calato nell’art. 99 l. fall. che quello del divieto di ultrapetizioni di cui all’art. 5 112 c.p.c., risultava corretto il provvedimento del g.d., oggetto di impugnazione, laddove aveva preso atto della mancata insinuazione dell’istante in relazione alla somma assegnatagli in via provvisoria dal giudice dell’esecuzione, non potendo essere ritenuta la domanda di insinuazione della residua somma implicitamente contenuta nell’istanza depositata; ix) era altresì infondato anche il secondo motivo di impugnazione –a mezzo del quale l’opponente si doleva della degradazione da privilegiato a chirografo del credito nei confronti della socia fallita [OSCURATO:PERSONA], già proprietaria di 1/3 del bene immobile posto a garanzia del credito fondiario -, atteso che, per un verso, la società opponente aveva omesso di svolgere rituale domanda di insinuazione al passivo, con riguardo alle somme allo stesso assegnate all’esito della procedura esecutiva e che, per altro verso, il credito ulteriore, e cioè quello non soddisfatto dalla vendita del bene oggetto di garanzia reale, aveva incontrovertibilmente natura chirografaria, in quanto, per la parte specificatamente non soddisfatta dalla liquidazione del bene offerto in garanzia, non operavaalcun privilegio e l’importo risultava degradato, come avvenuto nel caso di specie, in chirografo. 2.Il decreto, pubblicato il 2.3.2023 , è stat o impugnat o da [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.r.l. con ricorso per cassazione,affidato a tre motivi, cui il FALLIMENTO della società [OSCURATO:PERSONA] C. S.a.s. ha resistito con controricorso. La società ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 112 c.p.c. 1.1 Il motivo è infondato. 1.1.1 Ricorda, infatti, la società ricorrente che, tra i presupposti logici della domanda di ammissione allo stato passivo (così come formulata nell’istanza dell’8.10.2018),si sarebbe posto l’intervenuto pagamento a favore di BMPS della somma,corrisposta ai sensi dell’art. 41 TUB nelle esecuzioni immobiliari riunite nn. 839/2013 e 434/2014. Detto presupposto -aggiunge la ricorrente -risulterebbe chiaramente esplicitato nella domanda di ammissione allo stato passivo, così come altrettanto chiaramente sarebbe stato illustrato , nella predetta istanza, l’ importo complessivo del debito originario , derivante dai suddetti titoli esecutivi.Si evidenzia, sempre da parte del la ricorrente , che la circostanza del pagamento ex art. 41 TUB in sede esecutiva sarebbe risultato, altresì, debitamente documentato e comu nque non sarebbe mai stato contestato dalla Curatela, ma anzi da quest’ultima espressamente confermato, con la conseguenza che lo stesso avrebbe dovuto essere considerato circostanza assolutamente pacifica. Implicita nella letterale richiesta di ammissionedel residuo credito - precisa, pertanto, la ricorrente - sarebbe statala domanda di accertamento del complessivo credito di euro 776.293,74 e dell’intervenuto pagamento parziale. 1.1.2 Alla luce delle sopra espost e considerazioni , soltanto una lettura esasperatamente formalistica dell’istanza di ammissione allo stato passivo (e del tutto contraria a qualsiasi logica di giustizia sostanziale), avrebbe potuto condurre a ritenere- sempre secondo la tesi della ricorrente - corretta , da un lato,la conclusione formulata dal G.D., secondo cui sarebbe ravvisabile una “carenza di insinuazione del credito privilegiato” e, dall’altro, quanto affermato dal giudice dell’opposizione secondo cui risulterebbe “corretto e immune da censure il provvedimento del [OSCURATO:PERSONA] nel punto in cui prende atto della mancata insinuazione dell’istante in relazione alla somma assegnatagli in via provvisoria dal Giudice dell’Esecuzione”. 1.1.3 Con la conseguenza -sottolinea, ancora, la ricorrente - che sia il G.D. che, successivamente , il Giudice dell’opposizione allo stato passivo , avrebbero violato l’art. 112 c.p.c. , nella misura in cui avevano omesso di considerare la portata effettiva della domanda di insinuazione, avente evidentemente ad oggetto l’accertamento e l’insinuazione dell’originario debito derivante dai due contratti di mutuo in esame, l’accertamento dell’intervenuto pagamento parziale di detto debito e, conseguentemente, l’ammissione al passivo fallimentare del credito residuo. 1.2 Le obiezioni,così formulate, non sono condivisibili. 1.3 Rileva il Collegio che dalla stessa articolazione del motivo di ricorso emerga che l’insinuazione era stata richiestadalla creditrice istante soltanto per il debito residuo della mutuataria, e non anche per la parte già soddisfatta nella sede dell’ esecuzione individuale. È sufficiente leggere il principio di diritto conclusivo della censura, in cui appunto si sostiene che “la domanda di ammissione del credito residuo non determina rinuncia alla parte di credito già soddisfatta”, per ritenere corretto quanto affermato nel provvedimento impugnato, e cioè che l’originaria domanda di ammissione al passivo era stata limitata al credito residuo, depurato dalle somme già assegnate in sede esecutiva, dovendosi anche sottolineare che, nel caso di specie, neanche si tratta di accertare se vi sia stata o meno una rinuncia alla parte del credito già assegnata, ma al contrario si tratta di accertare se sia stata richiesta l’insinuazione dell’intero credito, circostanza, come detto, smentita dalle stesse allegazioni della ricorrente per come illustrate nel motivo di ricorso qui in esame. 1.4 A ciò va aggiunto che, comunque,vizio di mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, di cui all'art. 112 c.p.c., riguarda soltanto l'ambito oggettivo della pronuncia, e non anche le ragioni di diritto e di fatto assunte a sostegno della decisione(Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 1616del 26/01/2021), dovendosi anche ulteriormente precisare che, sempre secondo la giurisprudenza espressa da questa Corte, incorre nella violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato il giudice che, esorbitando dai limiti della mera qualificazione giuridica della domanda, sostituisca la "causa petendi" dedotta in giudizio con una differente, fondata suun fatto diverso da quello allegato (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 9087del 19/04/2006). 1.6 Orbene, il Tribunale di Firenze si è limitato, per un verso, a “leggere” il contenuto della domanda presentata dalla società creditrice, evidenziando che quest’ultima aveva presentatola domanda di insinuazione limitatamente al credito “differenziale”, e cioè al credito derivato proprio dalla differenza tra quanto vantato sulla base dei due titoli negoziali sopra descritti (e cioè, contratti di mutui fondiari allegati in giudizio) e quanto già realizzato in sede esecutiva individuale tramite l’assegnazione determinata dal giudice dell’esecuzione immobiliare, e, dall’altro, ha fatto discendere da tale “lettura” la conseguenza giuridica della mancata attivazione della procedura di accertamento dei crediti prevista dall’art. 52, 2 comma, l. fall. anche per i crediti previsti dal terzo comma del medesimo art. 52,ora ricordato, e cioè per quelli, come quello in esame, “esentati dal divieto di cui all’articolo 51”, conseguenza giuridica conforme peraltro a quanto affermato, nella materia in esame,dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui “l'art. 41, comma 2, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, nel prevedere che il creditore fondiario può iniziare o proseguire l'azione esecutiva sui beni ipotecati anche successivamente alla dichiarazione di fallimento del debitore, deroga al divieto di azioni esecutive individuali previsto dall'art. 51 legge fall., ma non anche alla norma imperativa di cui all'art. 52 legge fall., secondo la quale ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o esentato dal divieto di azioni esecutive, deve essere accertato nelle forme previste dalla legge fallimentare” (così, Sez. 1 , Sentenza n. 6377 del 30/03/2015 ; Sez. 3 , Sentenza n. 23482 del 28/0 9/2018 ; Sez. 3 , Sentenza n. 23482 del 28/09/2018). Ne consegue che il Tribunale di Firenze, una volta delineato il perimetro ed il contenuto della domanda di insinuazione al passivo, si è solo limitato a far discendere da tale delimitazione (che, peraltro , rientra nel potere di apprezzamento della domanda rimesso all’esclusiva cognizione del giudice del merito) la conseguenza giuridica della mancata presentazione da parte della società creditrice della domanda di insinuazione al passivo della parte del credito già realizzata in sede di esecuzione individuale, e cioè il mancato accertamento in sede fallimentare del credito fondiario e dunque la mancata realizzabilità dello stesso nella sede endoconcorsuale, non potendosi dunque far discendere da tale apprezzamento di carattere giuridico il denunciato vizio di infrapetizione,ex art. 112 cod. proc. civ. 2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 52, comma 2,L.F. 2.1 Anche il secondo motivo èinfondato. 2.1.1 Osserva sempre la società ricorrente che le considerazioni svolte in relazione al primo motivo di ricorso risulterebbero ulteriormente avvalorate dalla disciplina dettata dalla stessa Legge Fallimentare in punto di domanda di ammissione allo stato passivo. L’art. 52 stabilisce infatti che ogni credito debba essere accertato nelle forme previste dalla Legge Fallimentaree che l’accertamento di un credito, come rilevato anche nell’ordinanza impugnata, sarebbe operazione che evidentemente non investe solo l’an, ma anche il quantumdel credito stesso, con la conseguenza che, detto in altre parole, il creditore istante dovrebbefornire la prova del titolo da cui il proprio credito scaturisce e la prova del quantumrichiesto. 2.1.2 Nel caso in esame, il quantum-aggiunge sempre la ricorrente - sarebbe stato provato allegando alla domanda diammissione allo stato passivo sia le certificazioni notarili attestanti l’importo del debito alla data del 12.7.2013, sia la comunicazione del [OSCURATO:PERSONA] attestante l’intervenuto pagamento parziale di detto debito. In tal modo,si sarebbe semplicemente provata la correttezza del q uantum dell’importo richiesto in sede di ammissione, mediante un’operazione logica e matematica che non costituirebbecerto rinuncia all’insinuazione del credito privilegiato. Osserva ancora la ricorrente che,del resto, l’esposizione debitoria della socie tà fallita e il pagamento ex art. 41 TUB costituirebbero, nella fattispecie in esame, circostanze del tutto pacifiche, documentate e non contestate e come tali da intendersi pienamente accertate,così come richiesto dall’art. 52, comma 2 L.F. 2.1.3 Secondo la ricorrente, il Tribunale di Firenze sarebbe incorso in una palese violazione della norma da ultimo citata , laddove avrebbe dovuto ritenere compiutamente assolto l’onere probatorio incombente sulla banca istante. Rappresenterebbe, inoltre , sempre secon do la società ricorrente, un’evidente violazione dell’art. 52, comma 2 L.F. considerare l’importo richiesto in ammissione come l’importo risultante da una sorta di rinuncia al maggior credito legittimamente spettante alla Banca, dovendosi al contrario ritenere che la somma richiesta in ammissione dovesseessere considerata unicamente per ciò che in effettila stessa era stata rappresentata, e cioè la differenza tra l’intera e comprovata esposizione debitoria della società fallita (euro 776.293,74) e l’importo oggetto di assegnazione in sede esecutiva (euro 390.150,00), come peraltro anche il Tribunale di Firenze aveva espressamente accertato.2.1.4 Con la conseguenza che essa ricorrenteavrebbe dunque giustificato, sia in punto di titolo che di quantumrichiesto, la domanda di ammissione per la somma di euro 386.143,74 e, così facendo, avrebbe allo stesso tempo fornito la piena prova dell’intero suo credito originariamente derivante dai due contratti di mutuo. Anche sotto tale ultimo profilo, il Tribunale di Firenze sarebbeincorso, pertanto,in una evidente contraddizione logica e in un’errata interpretazione dell’art. 52, comma 2 L.F., nella misura in cui avevaaffermato che era“onere del creditore fondiario presentare domanda di insinuazione al passivo con riguardo all’intera somma di cui è creditore, ivi inclusa quella eventualmente già assegnatagli dal Giudice dell’Esecuzione, dal momento che l’intero credito è soggetto al controllo giurisdizionale del Tribunale Fallimentare inordine all’an, al quantum e al grado di privilegio”. 2.1.5 Secondo la ricorrente, la norma in esame non imporrebbeal creditore istante la formale richiesta di ammissione del suo totale credito, laddove sia nel frattempo intervenuto un pagamento parziale, imponendogli invece la prova di tali ultime circostanze affinché siano giustappunto accertate nelle forme previste dalla Legge Fallimentare, con la conseguenza che, lungi dall’aver eluso il controllo circa l’effettivaspettanza delle somme già ricevute dall’aggiudicatario, avrebbecompiutamente assolto l’onere di allegazione e di prova in relazione all’intero credito da essa originariamente vantato, sia nell’anche nel quantum e d anche in relazione al grado di privileg io. 2.1.6 Conclude, pertanto, la ricorrente nel senso che chiedere l’ammissione del residuo credito pertanto non implicherebbe certo, come invece opinato dal Tribunale di Firenze, che la somma già corrisposta debba essere considerata esclusa dall’accertamento del [OSCURATO:PERSONA], in sede fallimentare, laddove quanto già percepito sia stato -come nel caso di specie -debitamente allegato e provato, il credito richiesto in ammissione dovrebbe considerarsi unicamente come la parte residua del maggior credito vantato dall’istante, cosicché, in definitiva, sarebbe quest’ultimo ad essere integralmente accertato nella sua legittimità ed anche nella natura fondiaria privilegiata. 2.2 Anche il tal caso le obiezioni sollevate dalla società ricorrente, in relazione alla domanda di ammissione del suo dante causa, non sono condivisibili, in quanto il Tribunale fiorentino si è attenuto correttamente ai principi affermati nella subiecta materiadalla giurisprudenza di legittimità. 2.2.1 Sul punto, giova ricordare che, secondo la giurisprudenza già sopra ricordata, l'art. 41, comma 2, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, nel prevedere che il creditore fondiario può iniziare o proseguire l'azione esecutiva sui beni ipotecati anche successivamente alla dichiarazione di fallimento del debitore, deroga al divieto di azioni esecutive individuali previsto dall'art. 51 legge fall., ma non anche alla norma imperativa di cui all'art. 52 legge fall., secondo la quale ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o esentato dal divieto di azioni esecutive, deve essere accertato nelle forme previste dalla legge fallimentare. Ne consegue che, per quanto qui interessa, l'insinuazione al passivo costituisce, pertanto, un onere per la banca mutuante (sancito espressamente, a seguito della riforma della legge fallimentare, anche per i creditori esentati dal divieto di cui all'art. 51 legge fall.) al fine dell'esercizio del diritto di trattenere definitivamente, nei limiti del "quantum" spettante a ciascun creditore concorrente all'esito del piano di riparto in sede fallimentare, le somme provvisoriamente percepite a titolo di anticipazione in sede esecutiva (così, Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6377 del 30/03/2015, cit. supra; n. 23572 del 2004; n. 18436 del 2011; n . 6738 del 2014; vedi anche, già cit. supra : Cass., Sez. 3 , Sentenza n. 23482 del 28/09/2018;Sez. 3, Sentenza n. 23482 del 28/09/2018). 2.2.2 Il creditore fondiario, dunque, anche se in virtù di quanto disposto dall’art. 41 Tub può iniziare o proseguire l’azione esecutiva nei confronti del proprio debitore dichiarato fallito, deve comunque presentare domanda di ammissione al passivo fallimentare e ciò anche se ha già ottenuto l’attribuzione delle somme in sede esecutiva: il privilegio riconosciuto al creditore fondiario, dopo la riforma del 2006, è senza dubbio un mero privilegio processuale che si risolve nel diritto di ottenere in sede esecutiva l’attribuzione provvisoria della somma ricavata dalla vendita del bene immobile posto a garanzia del mutuo fondiario, attribuzione che tuttavia può divenire definitiva solo all’esito dell’accertamento ed ammissione del credito fondiario in sede fallimentare.2.2.4 Deve dunque ritenersi che l’ammissione al passivo del fallimento del credito fondiario costituisca il fondamento o, meglio, il fatto costitutivo del diritto del credito re fondiario di trattenere definitivamente la somma già percepita direttamente dall’aggiudicatario del bene in sede esecutiva, con la conseguenza che la domanda di ammissione deve avere necessariamente ad oggetto l’intero credito fondiario, comprensivo, cioè, della somma già ottenuta in pagamento in sede esecutiva (così, Cass. 23482/2018, cit. supra). Ne consegue che nessuna violazione è dunque rintracciabile del disposto normativo di cui all’art. 52 l. fall., come invece opinato dalla società ricorrente. Ed invero, la domanda di ammissione al passivo aveva riguardato -per stessa ammissione della ricorrente (per quanto già sopra rilevato) - solo la parte del credito non soddisfatta in sede esecutiva (euro 386.143,74), ritenendo evidentemente la banca istante che quanto oggetto di attribuzione provvisoria in tale sede non potesse essere più rimesso in discussione e, dunque, non dovesse essere oggetto di ammissione allo stato passivo: ne consegue, ancora, come ulteriore corollario dell’applicazione dei principi sopra ricordati (e qui di nuovo riaffermati) che i giudici del merito, nel decidere sull’ammissione al passivo del credito della banca, erano comunque vincolati dalla richiesta di insinuazione (quantum), indipendentemente dall’opinamento(errato, per quanto si è detto sin d’ora) operato dal creditore istante sulle motivazioni che lo avevano indotto a perimetrare la domanda di insinuazione al solo credito “differenziale” ovvero che lo avevano indotto a ritenere implicitamente avanzata la domanda di ammissione al passivo anche per il credito già oggetto di assegnazione in sede esecutiva individuale. 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 112 c.p.c., 52, comma 2 L.F., 41 TUB, 2748 c.c., 2808 c.c., 2855 c.c. e 111 L.F. 3.1 Osserva la ricorrente che, nella domanda di ammissione allo stato passivo,la banca istante, sua dante causa, aveva fornito la piena prova di tre circostanze: a) l’ammontare complessivo del suo credito in euro 776.293,74; b) l’intervenuto pagamento di euro 390.150,00 e, conseguentemente, c) il residuo credito di euro 386.143,74. Parimenti, avevafornito piena prova della natura privilegiata di detto credito, producendo in allegato alla domanda di ammissione i due contratti di mutuo fondiario e le ipoteche iscritte in forza di essi. 3.2 Quanto provato documentalmente determinerebbe -aggiunge sempre la ricorrente - l’infondatezza della degradazione del credito da privilegiato a chirografario operata prima dal g.d. e, poi , confermata dal Tribunale con riferimento allo stato passivo diArla Cavini. Ricorda la ricorrente che il g.d. aveva degradato il credito della Banca,sul presupposto che questa avesse omesso di insinuarsi per il credito privilegiato. Ma, dimostrata l’infondatezza di tale presupposto, non pot rebbero che venir meno anche le relative conseguenze, tra cui, per l’appunto , la degradazione del credito da privilegiato a chirografario. Con la conseguenza –conclude la ricorrente –che la degradazione in via chirografaria del credito in esame operata dal Tribunale di Firenze costituirebbe, per le ragioni evidenziate nei primi due motivi di ricorso,violazione degli artt. 112 c.p.c. e 52, comma 2, l . fall . 3.3 Rileva ulteriormente la ricorrenteche il Giudice dell’opposizione avrebbe ulteriormente errato laddove aveva affermatoche “Il credito ulteriore, e cioè quello non soddisfatto dalla vendita del bene oggetto di garanzia reale, ha incontrovertibilmente natura chirografaria atteso che il credito assistito da ipoteca sull’immobile ha natura di credito assistito da un privilegio speciale. Ne consegue che per la parte non specificatamente soddisfatta dalla liquidazione del bene offerto in garanzia, non opera alcun privilegio e l’importo è degradato, come nel caso di specie, in chirografo”. Il Tribunale avrebbe dunque omesso di considerare che, nell’ambito delle procedure esecutive immobiliari riunite, restavaancora da distribuire la somma ricavata dalla vendita del bene residuata dal versamento ex art. 41 TUB, s omma rispetto alla quale la Banca avevail diritto e l’interesse di far valere il proprio privilegio, trattandosidi una somma ricavata dalla vendita di un bene su cui il creditore, suo dante causa, aveva iscritto due ipoteche in fo rza di due distinti contratti di mutuo fondiario e, pertanto, la decisione assunta dal Tribunale di Firenze, in relazione a detto profilo , si po rrebbe in evidente contrasto con l’art. 2748, comma 2 c.c. e con l’art. 41 TUB.3.3 Ma anche nellaipotesi in cui dovesse essere confermata la decisione del Tribunale in ordine alla presunta “mancata insinuazione del credito privilegiato”, comunque la degradazione del credito della b anca in chirografario sarebbe errata ed anzi si porrebbe in palese violazione degli artt.2808 c.c., 2855 c.c. e 111 L.F., norme codicistiche che disciplinano rispettivamente gli effetti della garanzia ipotecaria e l’estensione di detta garanzia ai crediti accessori e che , in relazione alla legge fallimentare, disciplinanol’ordine di distribuzione della liquidazione dell’attivo fallimentare prevedendo che, dopo il pagamento dei crediti deducibili, debbano essere pagati i crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge. Aggiunge ancora la ricorrente che l a degradazione operata dal Tribunale di Firenze si porrebbe, dunque, in evidente contrasto con le norme appena richiamate, poiché, sebbene avesse erroneamente negato la natura fondiaria del credito in esame, non sarebbe comprensibile come avessepotuto negarle anche quella ipotecaria. 3.4 Il terzo motivo è invece fondato nei termini e nei limiti qui di seguito precisati. 3.4.1 Rileva infatti il Collegio che se risulta vero che l’assegnazione alla banca mutuante della somma ricavata dalla vendita in sede di esecuzione individuale è solo provvisoria, ciò vuol dire che, in caso di mancata insinuazione della banca al passivo fallimentare, essa deve restituire tale somma, senza perdere il diritto, tuttavia, a concorrere con gli altri creditori concorsuali. A quel punto, non avrebbe alcuna giustificazione degradare il predetto credito a chirografo, posto che l a prelazione, dopo la vendita, si trasferisce sulla somma ricavata. Né potrebbe obiettarsi che, una volta distribuita definitivamente tale somma, la prelazione cessa: questa, infatti , non potrebbeinvece cessare , per quanto sopra osservato, a seguito di una assegnazione solo provvisoria, che non determina l’estinzione definitiva del corrispondente diritto. Le restanti censure rassegnate nel terzo motivo rimangono assorbite d
Sentenza Cassazione n. 22638/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris