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Cassazione n. 28962/2025

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[OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA] ricorso iscritto al n. r.g. 14169/2024 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.,in proprio e quale mandataria di RTI con S.A.C. –[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore,elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro I [OSCURATO:SOCIETA].,in proprio e nella qualità di mandataria della costituita ATI con l’impresa [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa d agli avvocat i [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]., U.S.R.A. - [OSCURATO:PERSONA]’AQUILA; -intimati - avverso la sentenza n. 10580/2023 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/12/2023.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/06/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.-I [OSCURATO:SOCIETA]., mandataria,e [OSCURATO:SOCIETA]., mandante, della costituenda ATI proposero ricorso dinanzi al TAR per l’Abruzzo nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per la Ricostruzione della citta dell’Aquila (U.S.R.A.), Italiana [OSCURATO:SOCIETA]., S.A.C. [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. impugnando gli esiti della gara indetta dall’U.S.R.A. per “ l’affidamento integrato della progettazione esecutiva e dei lavori per la realizzazione del nuovo allestimento museografico e degli arredi del [OSCURATO:PERSONA] d’Abruzzo –lotto 1 –[OSCURATO:PERSONA] cinquecentesco dell’Aquila”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Chiesero l’annullamento, previa sospensiva, della determina n. 429 del 23.12.2022 avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’appalto all’[OSCURATO:SOCIETA]., dei verbali di gara e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, e/o conseguenziale e connesso, comunque lesivo degli interessi dellericorrenti.

Chiesero, inoltre, l’accertamento del diritto dell’ATI ricorrente ad aver aggiudicato l’appalto in oggetto e la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’ATI nelcorso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122, c . p . a . , e svolsero conseguenti domande di condanna in forma specifica o, in subordine, risarcitoria.

Resistettero l’Ufficio speciale per la ricostruzione della città dell’Aquila e la Italiana [OSCURATO:SOCIETA] in proprio e quale mandataria di RTI con S.A.C. –Società appalti [OSCURATO:SOCIETA] - che eccepirono preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il ricorso venne accolto con sent. n. 100/2023 dal TAR Abruzzo che, ritenuta la propria giurisdizione, annullò i provvedimenti impugnati: dichiarò inammissibile la domanda di subentro, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, in quanto non risultava agli atti del giudizio che il contratto tra l'aggiudicataria e l’U.S.R.A. fosse stato stipulato.

Con sent. n. 10580/2023, il Consiglio di Stato, investito del gravame da [OSCURATO:SOCIETA],in via principale , e da U.S.R.A. , in via incidentale, ha confermato la propria giurisdizione e ha rigettato entrambi gli appelli.

Segnatamente, il Consiglio di Stato ha disatteso l’eccezione di difetto della giurisdizione amministrativa che l’appellante principale aveva argomentato sostenendo che, con il ricorso introduttivo, l’impresa avversaria avevalamentato l’asserita violazione di sue ‘prerogative brevettuali’ e avevarichiesto al T.A.R. di accertare in via diretta se la Italiana [OSCURATO:SOCIETA] (e con essa la Stazione appaltante che non l’avrebbe esclusa), con la riproduzione operata in seno alla relazione descrittiva dell’offerta, avesse o meno violato in danno della [OSCURATO:SOCIETA]. l’art. 66 L. n.30/05, ossia la normativa a tutela dei brevetti, materia rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario.

Il Consiglio di Stato ha ravvisato la propria giurisdizione sulla base del petitume della causa petendi posti a fondamento della domanda giudiziale di annullamento dell’aggiudicazione a favore dell’[OSCURATO:SOCIETA].

In particolare, ha evidenziato che con il ricorso introduttivo, l’ATI I [OSCURATO:SOCIETA] aveva sostanzialmente denunciato che l’ATI aggiudicataria aveva partecipato alla gara con un’offerta che conteneva soluzioni tecniche e caratteristiche di prodotti di cui non aveva la giuridica e materiale disponibilità, trattandosi in realtà di soluzioni e sistemi costruttivi dell’impresa [OSCURATO:SOCIETA]., non reperibili sul mercato, per essere stati ideati e sviluppati da quest’ultima e tutelati da brevetto.

Da ciò il Consiglio di Stato ha dedotto che il petitum sostanziale della domanda spiegata in primo grado dalle esponentinon coincideva con la richiesta di accertamento della violazione della normativa a tutela dei brevetti, ma con la domanda di annullamento dell’aggiudicazione operata in favore dell’[OSCURATO:SOCIETA], in ragione dell’uso illegittimo di proprietà industriale appartenente ad altra società, di cui l’ATI aggiudicataria, proprio per i diritti di privativa appartenenti a [OSCURATO:SOCIETA]., non poteva disporre per l’esecuzione dell’appalto, né potevavantare come propri nell’offerta tecnica e progettuale.

Quindi, passando al merito della controversia, il Consiglio di Stato in prima battuta ha dichiarato improcedibile l’appello principale per sopravvenuta carenza di interesse di [OSCURATO:SOCIETA] in quanto ha dato atto che –come emerso nel corso del giudizio –l’U.S.R.A., procedendo allo scorrimento della graduatoria, aveva disposto, con determina n.208 del 9 giugno 2023, non impugnata dall’[OSCURATO:SOCIETA], l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI composta da I [OSCURATO:SOCIETA] e da [OSCURATO:SOCIETA].

Quindi, ha proceduto all’esame dei motivi prospettati dagli appellanti principale ed incidentale e ne ha affermato l’infondatezza ribadendo l’illegittimità della precedente aggiudicazione della gara alla prima classificata.

Segnatamente il Consiglio di Stato ha escluso che la sentenza di primo grado avesse violato l’art.95 del d.lgs. n.50/2016 e che si fosse pronunciata con ultrapetizione, avendo ravvisato una clausola automatica di esclusione, in relazione alladichiarazione prevista dall’art.25 del Disciplinare di gara.

Ha, quindi, rimarcato (fol.11 e ss. della sent. imp.) che le emergenze processuali avevano consentito di accertare che «[OSCURATO:SOCIETA]. non ha mai partecipato alla predisposizione degli atti di gara dell’[OSCURATO:SOCIETA], né ha contribuito alla redazione dei progetti ed elaborati.

Non è, inoltre, contestato che [OSCURATO:SOCIETA]. ha comunicato all’[OSCURATO:SOCIETA] di non volere partecipare in collaborazione alla gara, circostanza accettata da quest’ultima senza obiezioni, né è stata allegata documentazione attestante che [OSCURATO:SOCIETA]. abbia autorizzato l’[OSCURATO:SOCIETA] all’utilizzo di prodotti e soluzioni ‘[OSCURATO:SOCIETA]’.».

Ne ha dedotto che la ricorrente aveva presentato «un’ offerta tecnica offrendo prodotti e soluzioni tecniche appartenenti alla proprietà industriale di un’altra impresa e coperti da brevetto, sicché le giustificazioni prospettate in appello non colgono nelsegno, atteso che non si può ritenere che da tale offerta non si potesse dedurre un impegno ad utilizzare prodotti non propri, e che addirittura con la predetta offerta si sia voluto solo proporre soluzioni con determinate caratteristiche funzionali e qualitative che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, bene potevano reperirsi agevolmente sul mercato.» Ha ricordato che l’art.25 del Disciplinare chiedeva ad ogni concorrente di «aver verificato e accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali … necessari per l’esecuzione dei lavori in relazione ai tempi previsti per l’esecuzione degli stessi» ed ha ritenuto, quindi, che nella specie, «è stata documentata la violazione della norma imperativa di cui all’art. 66, comma 2, l. 30 del 2005, e quindi del Disciplinare di gara laddove prevede che “non sono ammesse offerte tecniche che, in relazione ad uno o più d’uno elementi di valutazione indicati dal presente disciplinare … sono in contrasto con la normativa tecnica applicabile all’intervento oggetto di gara, o a disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili”», senza che avesse rilievo la circostanza dedotta secondo la quale la lex specialis non stabiliva che il concorrente dovesse attestare al momento della partecipazione alla gara la già acquisita disponibilità dei materiali e le soluzioni progettuali che avrebbe utilizzato in fase esecutiva, perché le caratteristiche indefettibili delle prestazioni previste dalla lex specialisdi gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, sicchè le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza della proposta dell’impresa rispetto ad esse legittimano l’esclusione dalla gara, non potendosi condividere quanto sostenuto dall’[OSCURATO:SOCIETA] e cioè che l’indisponibilità dei materiali avrebbe potuto rilevare solo nella fase esecutiva del contratto.

Ha aggiunto «che l’offerta aggiudicataria avrebbe meritato comunque l’esclusione, pur nell’ipotesi in cui tale esclusione non fosse stata espressamente prevista dalla legge di gara, essendo l’offerta chiaramente priva dei requisiti essenziali prescritti dal Disciplinare, e anche nell’ipotesi in cui l’appellante avesse dichiarato che avrebbe potuto reperire sul mercato i prodotti offerti, tenuto conto che, in questo caso, si sarebbe configurata una ragione di esclusione automatica ex art. 80, comma 5, lett c-bis del d.lgs. n. 50 del 2016, stante l’indisponibilità dell’allestimento museografico proposto in sede di gara.».

Italiana [OSCURATO:SOCIETA], in proprio e quale mandataria di RTI con S.A.C. – Società appalti [OSCURATO:SOCIETA], ha proposto ricorso ex artt. 111, ottavo comma, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c. e 110 c.p.a. contro I [OSCURATO:SOCIETA] e nei confronti di U.S.R.A. con tre mezzi per la cassazione, per motivi attinenti alla giurisdizione, della sentenza del Consiglio di Stato, Sez.

V, n. 10580/2023, resa nel giudizio rg. n. 2449/2023, pubblicata in data 06.12.2023 e non notificata.

I [OSCURATO:SOCIETA], in proprio e nella qualità di mandataria nella costituita ATI con [OSCURATO:SOCIETA], ha replicato con controricorso.

U.S.R.A. è rimasto intimato.

A seguito della proposta di definizione accelerata del giudizio, formulata da questa Corte ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. e ritualmente comunicata alle parti, la parte ricorrente, a mezzo del difensore ha depositato istanza chiedendo la decisione del ricorso.

È stata disposta la trattazione camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.

La Procura Generale ha depositato requisitoria scritta ed ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

Italiana [OSCURATO:SOCIETA] ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 2.-Ritengono queste Sezioni Unite che vada affermata la giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alla controversia e che il ricorso sia infondato. 3.- La ricorrente ha introdotto il ricorso assumendo che l’odierno giudizio afferisce ad un contezioso introdotto dalle imprese qui intimate per fare valere una ritenuta violazione di diritti di brevetto con riguardo all’aggiudicazione in favore del [OSCURATO:SOCIETA]., della gara indetta dall’U.S.R.A. per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori riguardanti l’intervento denominato “[OSCURATO:PERSONA] d’Abruzzo: Musealizzazione, Laboratori di Restauro e Ricerca, Nuovi depositi, accessibilità e superamento barriere architettoniche.

Lotto 1 –Castello”.

In sintesi, assume che la gravata sentenza del Consiglio di Stato è viziata con riferimento alle norme sulla giurisdizione perché non ha dichiarato il difetto della giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario in presenza di una controversia in cui il petitum sostanziale atterrebbe alla violazionedi brevetti ex art. 66 L. n. 30/05; inoltre perché, pur avendo dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo per intervento di nuova aggiudicazione rimasta inoppugnata, ha acceduto ugualmente al merito della controversia; e, infine, perché, esaminando il merito, ha compiuto valutazioni all’evidenza spettanti alla pubblica amministrazione e non sindacando poteri esercitati.

Ha svolto i seguenti motivi: I) Difetto di giurisdizione ex artt. 111, co. 8, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c., e 110 c.p.a., in relazione agli artt. 7 e 133 c.p.a., per avere il Consiglio di Stato esaminato questioni spettanti alla giurisdizione ordinaria in quanto aveva attinto conclusioni proprie del diritto civile di competenza del giudice ordinario ove conclude che l’offerta tecnica della deducente conterrebbe soluzioni “appartenenti alla proprietà industriale” di [OSCURATO:SOCIETA].

A parere della ricorrente, la decisione impugnata, dopo avere richiamato i principi in tema di riparto della giurisdizione fondati sul petitum sostanziale e sulla causa petendi, ha erroneamente dedotto che la controversia, essendo comunque volta all'annullamento dell'aggiudicazione, rientrerebbe solo per questo nella giurisdizione amministrativa, così dando rilievo non già al petitum sostanziale ma al mero petitum formale.

II) Difetto di giurisdizione amministrativa ex artt. 111, ottavo comma, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c., e 110 c.p.a., in relazione all’art. 35 c.p.a., per avere il Consiglio di Stato esercitato un sindacato giurisdizionale di merito precluso dall’accertamento della improcedibilità del ricorso.

Con questo motivo la ricorrente si duole che il Consiglio di Stato, dopo avere sancito che il ricorso era divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse – a seguito della nuova aggiudicazione intervenuta a favore degli originari ricorrenti non impugnata dalla [OSCURATO:SOCIETA] – abbia poi acceduto al merito della controversia e rigettato il ricorso, esercitando un potere giurisdizionale che gli era precluso essendo venuta meno la potestas iudicandi, mentre avrebbe dovuto –a parere della ricorrente – annullare senza rinvio la pronuncia di primo grado per la sopravvenuta improcedibilità in applicazione alla luce del disposto dell’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a.

III) Difetto di giurisdizione amministrativa ex artt. 111, ottavo comma, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c., e 110 c.p.a., in relazione agli artt. 7 e 133 c.p.a., sotto il profilo dello sconfinamento nel merito amministrativo, per avere il Consiglio di Stato esercitato poteri spettanti alla [OSCURATO:PERSONA].

In via gradata, la ricorrente deduce che il Consiglio di Stato, nell’esaminare inammissibilmente il merito della controversia, ha ulteriormente violato i limiti della propria giurisdizione anche in considerazione del fatto che, presupponendo che con la propria offerta Italiana [OSCURATO:SOCIETA] avesse compiuto una violazione delle prerogative brevettuali dell’impresa concorrente [OSCURATO:SOCIETA]., si sarebbe poi sostituito all’Amministrazione nell’apprezzamento in ordine alla realizzabilità e convenienza di quanto offerto in gara da Italiana [OSCURATO:SOCIETA], privando l’Amministrazione della possibilità di esercitare liberamente il proprio potere discrezionale e sconfinando con ogni evidenza nella sfera riservata al merito amministrativo.

Deduce che, in tal modo, il giudice amministrativo ha esercitato una valutazione che avrebbe dovuto rimettere alla stazione appaltante, non potendo ingerirsi in valutazioni tecnico-discrezionali non operate dalla pubblica amministrazione.

Sotto altro profilo sostiene che ogni valutazione,in ordine al concreto rispetto degli impegni assunti dall’aggiudicatario in offerta, att errebbe alla fase dell’esecuzione del contratto di appalto e che l’eventuale inottemperanza a tali impegni può appunto assumere rilievo solo ed esclusivamente in termini di inadempimento contrattuale, afferendo a sua volta ad ambiti in cui un’eventuale controversia spetta alla giurisdizione del giudice ordinario.

Contesta che potesse procedersi a esclusione automatica e ribadisce la necessità di valutazione da parte della stazione appaltante. 4.- Le censure proposte dalla ricorrente prospettano tre distinti profili di eccesso di potere giurisdizionale, costituiti rispettivamente: a) dall'esercizio di attribuzioni spettanti al Giudice ordinario, cui sarebbe demandato in via esclusiva l'accertamento della violazione dei diritti di privativa industriale ex art.66 del d.lgs. n. 30/2005; b) dall’avere pronunciato in assenza della potestas iudicandi a seguito del sopravvenuto difetto di interesse delle parti ricorrenti alla pronuncia,e ciò nonostante lo stesso Consiglio di Stato avesse dato atto della sopravvenuta improcedibilità alla luce dell’art.35, comma 1, lett. c) del c.p.a.; c)dallo sconfinamento nel merito dell'azione amministrativa, laddove il Consiglio di Stato ha ritenuto, errando, di valutare la sussistenza di presupposti di esclusione automatica dell’offerta. 5.-Le censure vanno tutte disattese.

Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) – nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento (tra le altre, v.

Cass., sez. un., n. 8311/2019; n. 19675/2020; n. 15573/2021; n. 11549/2022; n. 14301/2022, Cass. Sez.

U. SU n. 23236/2024).

5.1.1. - Passando all’esame della questione di giurisdizione posta dal primo motivo, si tratta di stabilire se competa al giudice ordinario o al giudice amministrativo conoscere della controversia concernente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e degli atti presupposti e conseguenti originariamente proposta dall’ATI costituita tra I [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA].

Come è noto, la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, ai fini del riparto, rileva il petitum sostanziale.

Questo va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico di cui essi sono espressione (indicativamente, Cass. Sez.

U. n. 22486/2024, Cass. Sez.

U. n.15911/2024; Cass. Sez.

U. n. 19966/2023; Cass. Sez.

U. n. 9771/2020; Cass. Sez.

U n. 23600/2020, tra molte): pertanto, ai fini della soluzione della questione di giurisdizione, si devono prendere in esame i fatti allegati dalle parti, al fine di verificare la natura giuridica della situazione giuridica azionata, prescindendo dall’effettiva sussistenza dei fatti dedotti e dalla fondatezza del diritto fatto valere, che attengono al merito della controversia, da scrutinare a cura del giudice effettivamente munito di giurisdizione.

Occorre ricordare, in proposito, che queste Sezioni Unite, quando sono chiamate ad occuparsi di questioni di giurisdizione, sono giudice anche del fatto ed hanno, perciò, il potere di procedere direttamente all'apprezzamento delle risultanze istruttorie, con una valutazione che è del tutto autonoma da quella del giudice di merito (v., ex plurimis, Cass. Sez.

U. n.26339/2017; Cass. Sez.

U. n. 21650/2021, in motivazione). 5.1.2.-Alla luce dei principi esposti, il motivo è infondato.

Il petitum sostanziale e formale del presente giudizio concerne, senza dubbio, la domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in oggetto, come affermato dal Consiglio di Stato, sia pure mediata dalla denuncia che l’ATI concorrente aveva partecipato alla gara con un’offerta non conforme al Disciplinare perché conteneva soluzioni tecniche e caratteristiche di prodotti di cui l’offerente non aveva la disponibilità e non reperibili sul mercato per essere ideati e sviluppati dalla controinteressata [OSCURATO:SOCIETA] e tutelati da brevetto: la domanda rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, pur se dedotta dalle originarie ricorrenti sulla scorta della rappresentazione della sussistenza del diritto riconosciuto e tutelato dal codice della proprietà industriale (art.66, comma 2, del d.lgs. n.30/2005), diritto che, nel caso di specie, rileva come fatto, documentalmente provato, qualificante l’offerta e non ha costituito oggetto dell’accertamento compiuto dal Consiglio di Stato che ha avuto, invece, riguardo piuttostoal contenuto dell’offerta presentata da [OSCURATO:SOCIETA].

Invero, il Consiglio di Stato, lungi dallo svolgere accertamenti in merito al diritto di brevetto di [OSCURATO:SOCIETA], si è limitato a trarre le conseguenze sulla scorta di circostanze fattuali non contestate dalla ricorrente [OSCURATO:PERSONA] – segnatamente, l'utilizzo nell’offerta di fotografie del catalogo di [OSCURATO:SOCIETA], la mancanza di autorizzazione da parte di [OSCURATO:SOCIETA] all'utilizzo del brevetto, la non contestazione da parte di [OSCURATO:SOCIETA] della paternità in capo a [OSCURATO:SOCIETA] dei sistemi dalla medesima offerti, la mancanza di un progetto museale completo con la indicazione delle opere da realizzare - in relazione a lle evidenti carenze dell’offerta, rilevanti ai fini dell a deliberazione dell 'aggiudicazione del contratto: queste circostanze, che non sono state smentite dalla odierna ricorrente, sono state conosciute solo ai fini richiesti dalla valutazione della procedura di gara e di aggiudicazione, in special modo con riferimento alla conseguenziale carenza degli elementi che avrebbero dovuto connotare ed individualizzare l'offerta di [OSCURATO:SOCIETA], perché richiesti a pena di esclusione secondo la normativa sui contratti pubblici.

Se è vero che le questioni concernenti la titolarità brevettuale di manufatti e tecniche di lavorazione e dei diritti esercitabili possono dar luogo ad un contezioso rientrante nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, deve però osservarsi che, nello specifico, non emerge alcuna domanda direttamente volta al riconoscimento della titolarità del brevetto, né risulta svolta per altro verso alcuna contestazione dall’odierna ricorrente della situazione di fatto e di diritto fatta valere da [OSCURATO:SOCIETA] nel ricorso per conseguire l’annullamento della aggiudicazione dell’appalto, di guisa che la tematica brevettuale così introdotta, lungi dal costituire oggetto della controversia, espone circostanze fattuali, che hanno connotato le offerte presentate e sono state dedotte come rilevanti in quanto attinenti alcontenuto e alla qualità caratterizzante le offerte e, a tal fine, decisive nella valutazione dei provvedimenti amministrativi impugnati; ne consegue che le tematiche connesse non possono incidere sulla spettanza al giudice amministrativo della giurisdizione in ordine all'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e degli atti presupposti e conseguenti, ma solo sulla legittimità del provvedimento, la cui esclusione, in quanto attinente al merito della controversia, non sarebbe censurabile ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost. se non nei casi di cd.

“sconfinamento”, proposto con il terzo motivo di ricorsoe, di seguito, esaminato. 5.2.1.-Il secondo motivo, che prospetta un difetto assoluto di giurisdizione, risulta inammissibile. 5.2.2.- La ricorrente lamenta che il giudice avrebbe deciso in assenza di potestas iudicandi a seguito dell’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse; ciò che prospetta, in realtà, è l’erronea applicazione di norme processuali e delle modalità di esercizio della giurisdizione e quindi pone un problema che attiene ai limitiinterni della giurisdizione.

La censura è estranea al sindacato ex art. 111, ottavo comma, Cost., in quanto l'accertamento ad opera del giudice amministrativo del venir meno dell'interesse alla decisione non vale di per sé a delineare una esorbitanza dai limiti della giurisdizione, costituendo al contrario espressione confermativa dell’esercizio del potere giurisdizionale ad esso attribuito, esercizio che può dar luogo al più ad un error in procedendo. 5.3.1.-Il terzo motivo è inammissibile. 5.3.2.-L'eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, deducibile come motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., è configurabile quando l'indagine svolta dal Giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero se la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell'Amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa (cfr. Cass., Sez.

U. nn. 25499/2022, 2604/2021, 14264/2019, 30526/2018).

Il vizio in questione, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, deve ritenersi tuttavia insussistente nell'ipotesi in cui il sindacato sulla legittimità del provvedimento amministrativo impugnato implichi la verifica dei requisiti prescritti per la partecipazione ad una selezione o per l'accesso a determinati benefici, la cui ricognizione non presenti alcun profilo di discrezionalità, trattandosi di circostanze oggettivamente riscontrabili nell'ambito del controllo di conformità del provvedimento alla normativa primaria e secondaria che lo disciplina, ovvero della verifica dei requisiti prescritti per la partecipazione e dei presupposti oggettivi di esclusione dell'impresa aggiudicataria dalla gara (Cass. Sez.

U. n. 25499/2022; Cass. Sez.

U. n. 2604/2021; Cass. Sez.

U. n. 5904/2020).

Tale principio risulta applicabile non solo ai provvedimenti di amministrazione attiva, ma anche a quelli adottati dalla [OSCURATO:PERSONA] in sede di autotutela, come quello di annullamento d'ufficio, costituendo gli stessi, al pari del provvedimento annullato, esercizio di un potere anch'esso soggetto al principio di legalità, ai sensi dello art. 97 Cost., ed essendo in quanto tali sottoposti al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, con esclusione dei soli profili di discrezionalità, i quali riguardano tuttavia soltanto le ragioni di convenienza ed opportunità sottese alla rimozione dell'atto illegittimo, e non anche la conformità dello stesso alle norme che l'Amministrazione era tenuta ad applicare (cfr. Cass. Sez.

U. n. 25499/2022, Cass. Sez.

U. n. 33013/2020).

Tanto premesso, non possono trovare ingresso, in questa sede, le censure mosse dalla ricorrente all'accertamento compiuto dal Consiglio di Stato in ordine al difetto dei requisiti prescritti per la partecipazione alla selezione per l'affidamento dell’appalto, ed in particolare al difetto dei requisiti dell’offerta così come individuati dalle norme vigenti e dalla lex specialisdella procedura selettiva costituita dal Disciplinare, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Nella specie la ravvisata carenza degli elementi identificativi e qualificanti l’offerta – stante l’incontestata indisponibilità al momento dell’offerta dei materiali indicati e, quindi, dell’allestimento museografico proposto in sede di gara – si fonda su ll’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c - bis del d.lgs. n.50/2016 all’epoca vigente, secondo il quale costituisce motivo di esclusione la circostanza che «c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;» - condotta ravvisata nella avvenuta indicazione nell’offerta di materiali e soluzioni progettuali di cui la offerente non aveva la disponibilità materiale e giuridica, perché coperti da altrui brevetto come documentato -, e sull’applicazione delle prescrizioni contenute nel Disciplinare (art.25) - che chiedevano ad ogni concorrente di «aver verificato e accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali … necessari per l’esecuzione dei lavori in relazione ai tempi previsti per l’esecuzione degli stessi» condizione che non risultava soddisfatta.

Ne discende chel'Amministrazione non godeva di alcun margine di opinabilità della valutazione con riguardo a l riscontro del concreto rispetto di detti criteri per l'individuazione dei soggetti ammessi a partecipare alla gara: ciò consente , pertanto, di escludere che, nella verifica dei presupposti necessari per l'annullamento dell'assegnazione, il Giudice amministrativo abbia spiegato un'indebita ingerenza nella sfera riservata alla discrezionalità dell'Amministrazione. 6.-In conclusione, il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo, in favore della controricorrente I [OSCURATO:SOCIETA].

Poiché la trattazione è stata chiesta ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. a seguito di proposta di manifesta infondatezza del ricorso, e poiché la Corte a Sezioni Unite ha deciso in conformità alla proposta, va fatta applicazione del terzo e del quarto commadell'art. 96 c.p.c., in assenza di indici che possano far propendere per una diversa applicazione della norma.

Sulla scorta di quanto esposto, la ricorrente va condannata al pagamento di una somma, equitativamente determinata in euro 3.500,00, in favore della controricorrente e di una ulteriore somma, pari ad euro 2.500,00, in favore della Cassa delle ammende (Cass. Sez.

U. n. 32001/2022).

Sussistono i presupposti processuali per il versamento -ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione,se dovuto.

P.Q.M La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso; Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in euro 7.000,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi oltre rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15% e altri accessori di legge; Condanna la parte ricorrente al pagamento, ai sensi dell’art. 96, comma terzo, cod. proc. civ., della somma di euro 3.500,00 in favore della parte controricorrente, nonché, ai sensi dell’art. 96, comma quarto, cod. proc. civ., di un’ulteriore somma di euro2.500,00 in favore della Cassa delle ammende; Ai sensi dell’

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
[OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA] ricorso iscritto al n. r.g. 14169/2024 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.,in proprio e quale mandataria di RTI con S.A.C. –[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore,elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro I [OSCURATO:SOCIETA].,in proprio e nella qualità di mandataria della costituita ATI con l’impresa [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa d agli avvocat i [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]., U.S.R.A. - [OSCURATO:PERSONA]’AQUILA; -intimati - avverso la sentenza n. 10580/2023 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/12/2023. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/06/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.-I [OSCURATO:SOCIETA]., mandataria,e [OSCURATO:SOCIETA]., mandante, della costituenda ATI proposero ricorso dinanzi al TAR per l’Abruzzo nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per la Ricostruzione della citta dell’Aquila (U.S.R.A.), Italiana [OSCURATO:SOCIETA]., S.A.C. [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. impugnando gli esiti della gara indetta dall’U.S.R.A. per “ l’affidamento integrato della progettazione esecutiva e dei lavori per la realizzazione del nuovo allestimento museografico e degli arredi del [OSCURATO:PERSONA] d’Abruzzo –lotto 1 –[OSCURATO:PERSONA] cinquecentesco dell’Aquila”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Chiesero l’annullamento, previa sospensiva, della determina n. 429 del 23.12.2022 avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’appalto all’[OSCURATO:SOCIETA]., dei verbali di gara e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, e/o conseguenziale e connesso, comunque lesivo degli interessi dellericorrenti. Chiesero, inoltre, l’accertamento del diritto dell’ATI ricorrente ad aver aggiudicato l’appalto in oggetto e la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’ATI nelcorso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122, c . p . a . , e svolsero conseguenti domande di condanna in forma specifica o, in subordine, risarcitoria. Resistettero l’Ufficio speciale per la ricostruzione della città dell’Aquila e la Italiana [OSCURATO:SOCIETA] in proprio e quale mandataria di RTI con S.A.C. –Società appalti [OSCURATO:SOCIETA] - che eccepirono preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il ricorso venne accolto con sent. n. 100/2023 dal TAR Abruzzo che, ritenuta la propria giurisdizione, annullò i provvedimenti impugnati: dichiarò inammissibile la domanda di subentro, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, in quanto non risultava agli atti del giudizio che il contratto tra l'aggiudicataria e l’U.S.R.A. fosse stato stipulato. Con sent. n. 10580/2023, il Consiglio di Stato, investito del gravame da [OSCURATO:SOCIETA],in via principale , e da U.S.R.A. , in via incidentale, ha confermato la propria giurisdizione e ha rigettato entrambi gli appelli. Segnatamente, il Consiglio di Stato ha disatteso l’eccezione di difetto della giurisdizione amministrativa che l’appellante principale aveva argomentato sostenendo che, con il ricorso introduttivo, l’impresa avversaria avevalamentato l’asserita violazione di sue ‘prerogative brevettuali’ e avevarichiesto al T.A.R. di accertare in via diretta se la Italiana [OSCURATO:SOCIETA] (e con essa la Stazione appaltante che non l’avrebbe esclusa), con la riproduzione operata in seno alla relazione descrittiva dell’offerta, avesse o meno violato in danno della [OSCURATO:SOCIETA]. l’art. 66 L. n.30/05, ossia la normativa a tutela dei brevetti, materia rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario. Il Consiglio di Stato ha ravvisato la propria giurisdizione sulla base del petitume della causa petendi posti a fondamento della domanda giudiziale di annullamento dell’aggiudicazione a favore dell’[OSCURATO:SOCIETA]. In particolare, ha evidenziato che con il ricorso introduttivo, l’ATI I [OSCURATO:SOCIETA] aveva sostanzialmente denunciato che l’ATI aggiudicataria aveva partecipato alla gara con un’offerta che conteneva soluzioni tecniche e caratteristiche di prodotti di cui non aveva la giuridica e materiale disponibilità, trattandosi in realtà di soluzioni e sistemi costruttivi dell’impresa [OSCURATO:SOCIETA]., non reperibili sul mercato, per essere stati ideati e sviluppati da quest’ultima e tutelati da brevetto. Da ciò il Consiglio di Stato ha dedotto che il petitum sostanziale della domanda spiegata in primo grado dalle esponentinon coincideva con la richiesta di accertamento della violazione della normativa a tutela dei brevetti, ma con la domanda di annullamento dell’aggiudicazione operata in favore dell’[OSCURATO:SOCIETA], in ragione dell’uso illegittimo di proprietà industriale appartenente ad altra società, di cui l’ATI aggiudicataria, proprio per i diritti di privativa appartenenti a [OSCURATO:SOCIETA]., non poteva disporre per l’esecuzione dell’appalto, né potevavantare come propri nell’offerta tecnica e progettuale. Quindi, passando al merito della controversia, il Consiglio di Stato in prima battuta ha dichiarato improcedibile l’appello principale per sopravvenuta carenza di interesse di [OSCURATO:SOCIETA] in quanto ha dato atto che –come emerso nel corso del giudizio –l’U.S.R.A., procedendo allo scorrimento della graduatoria, aveva disposto, con determina n.208 del 9 giugno 2023, non impugnata dall’[OSCURATO:SOCIETA], l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI composta da I [OSCURATO:SOCIETA] e da [OSCURATO:SOCIETA]. Quindi, ha proceduto all’esame dei motivi prospettati dagli appellanti principale ed incidentale e ne ha affermato l’infondatezza ribadendo l’illegittimità della precedente aggiudicazione della gara alla prima classificata. Segnatamente il Consiglio di Stato ha escluso che la sentenza di primo grado avesse violato l’art.95 del d.lgs. n.50/2016 e che si fosse pronunciata con ultrapetizione, avendo ravvisato una clausola automatica di esclusione, in relazione alladichiarazione prevista dall’art.25 del Disciplinare di gara. Ha, quindi, rimarcato (fol.11 e ss. della sent. imp.) che le emergenze processuali avevano consentito di accertare che «[OSCURATO:SOCIETA]. non ha mai partecipato alla predisposizione degli atti di gara dell’[OSCURATO:SOCIETA], né ha contribuito alla redazione dei progetti ed elaborati. Non è, inoltre, contestato che [OSCURATO:SOCIETA]. ha comunicato all’[OSCURATO:SOCIETA] di non volere partecipare in collaborazione alla gara, circostanza accettata da quest’ultima senza obiezioni, né è stata allegata documentazione attestante che [OSCURATO:SOCIETA]. abbia autorizzato l’[OSCURATO:SOCIETA] all’utilizzo di prodotti e soluzioni ‘[OSCURATO:SOCIETA]’.». Ne ha dedotto che la ricorrente aveva presentato «un’ offerta tecnica offrendo prodotti e soluzioni tecniche appartenenti alla proprietà industriale di un’altra impresa e coperti da brevetto, sicché le giustificazioni prospettate in appello non colgono nelsegno, atteso che non si può ritenere che da tale offerta non si potesse dedurre un impegno ad utilizzare prodotti non propri, e che addirittura con la predetta offerta si sia voluto solo proporre soluzioni con determinate caratteristiche funzionali e qualitative che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, bene potevano reperirsi agevolmente sul mercato.» Ha ricordato che l’art.25 del Disciplinare chiedeva ad ogni concorrente di «aver verificato e accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali … necessari per l’esecuzione dei lavori in relazione ai tempi previsti per l’esecuzione degli stessi» ed ha ritenuto, quindi, che nella specie, «è stata documentata la violazione della norma imperativa di cui all’art. 66, comma 2, l. 30 del 2005, e quindi del Disciplinare di gara laddove prevede che “non sono ammesse offerte tecniche che, in relazione ad uno o più d’uno elementi di valutazione indicati dal presente disciplinare … sono in contrasto con la normativa tecnica applicabile all’intervento oggetto di gara, o a disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili”», senza che avesse rilievo la circostanza dedotta secondo la quale la lex specialis non stabiliva che il concorrente dovesse attestare al momento della partecipazione alla gara la già acquisita disponibilità dei materiali e le soluzioni progettuali che avrebbe utilizzato in fase esecutiva, perché le caratteristiche indefettibili delle prestazioni previste dalla lex specialisdi gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, sicchè le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza della proposta dell’impresa rispetto ad esse legittimano l’esclusione dalla gara, non potendosi condividere quanto sostenuto dall’[OSCURATO:SOCIETA] e cioè che l’indisponibilità dei materiali avrebbe potuto rilevare solo nella fase esecutiva del contratto. Ha aggiunto «che l’offerta aggiudicataria avrebbe meritato comunque l’esclusione, pur nell’ipotesi in cui tale esclusione non fosse stata espressamente prevista dalla legge di gara, essendo l’offerta chiaramente priva dei requisiti essenziali prescritti dal Disciplinare, e anche nell’ipotesi in cui l’appellante avesse dichiarato che avrebbe potuto reperire sul mercato i prodotti offerti, tenuto conto che, in questo caso, si sarebbe configurata una ragione di esclusione automatica ex art. 80, comma 5, lett c-bis del d.lgs. n. 50 del 2016, stante l’indisponibilità dell’allestimento museografico proposto in sede di gara.». Italiana [OSCURATO:SOCIETA], in proprio e quale mandataria di RTI con S.A.C. – Società appalti [OSCURATO:SOCIETA], ha proposto ricorso ex artt. 111, ottavo comma, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c. e 110 c.p.a. contro I [OSCURATO:SOCIETA] e nei confronti di U.S.R.A. con tre mezzi per la cassazione, per motivi attinenti alla giurisdizione, della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10580/2023, resa nel giudizio rg. n. 2449/2023, pubblicata in data 06.12.2023 e non notificata. I [OSCURATO:SOCIETA], in proprio e nella qualità di mandataria nella costituita ATI con [OSCURATO:SOCIETA], ha replicato con controricorso. U.S.R.A. è rimasto intimato. A seguito della proposta di definizione accelerata del giudizio, formulata da questa Corte ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. e ritualmente comunicata alle parti, la parte ricorrente, a mezzo del difensore ha depositato istanza chiedendo la decisione del ricorso. È stata disposta la trattazione camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. La Procura Generale ha depositato requisitoria scritta ed ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. Italiana [OSCURATO:SOCIETA] ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 2.-Ritengono queste Sezioni Unite che vada affermata la giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alla controversia e che il ricorso sia infondato. 3.- La ricorrente ha introdotto il ricorso assumendo che l’odierno giudizio afferisce ad un contezioso introdotto dalle imprese qui intimate per fare valere una ritenuta violazione di diritti di brevetto con riguardo all’aggiudicazione in favore del [OSCURATO:SOCIETA]., della gara indetta dall’U.S.R.A. per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori riguardanti l’intervento denominato “[OSCURATO:PERSONA] d’Abruzzo: Musealizzazione, Laboratori di Restauro e Ricerca, Nuovi depositi, accessibilità e superamento barriere architettoniche. Lotto 1 –Castello”. In sintesi, assume che la gravata sentenza del Consiglio di Stato è viziata con riferimento alle norme sulla giurisdizione perché non ha dichiarato il difetto della giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario in presenza di una controversia in cui il petitum sostanziale atterrebbe alla violazionedi brevetti ex art. 66 L. n. 30/05; inoltre perché, pur avendo dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo per intervento di nuova aggiudicazione rimasta inoppugnata, ha acceduto ugualmente al merito della controversia; e, infine, perché, esaminando il merito, ha compiuto valutazioni all’evidenza spettanti alla pubblica amministrazione e non sindacando poteri esercitati. Ha svolto i seguenti motivi: I) Difetto di giurisdizione ex artt. 111, co. 8, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c., e 110 c.p.a., in relazione agli artt. 7 e 133 c.p.a., per avere il Consiglio di Stato esaminato questioni spettanti alla giurisdizione ordinaria in quanto aveva attinto conclusioni proprie del diritto civile di competenza del giudice ordinario ove conclude che l’offerta tecnica della deducente conterrebbe soluzioni “appartenenti alla proprietà industriale” di [OSCURATO:SOCIETA]. A parere della ricorrente, la decisione impugnata, dopo avere richiamato i principi in tema di riparto della giurisdizione fondati sul petitum sostanziale e sulla causa petendi, ha erroneamente dedotto che la controversia, essendo comunque volta all'annullamento dell'aggiudicazione, rientrerebbe solo per questo nella giurisdizione amministrativa, così dando rilievo non già al petitum sostanziale ma al mero petitum formale. II) Difetto di giurisdizione amministrativa ex artt. 111, ottavo comma, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c., e 110 c.p.a., in relazione all’art. 35 c.p.a., per avere il Consiglio di Stato esercitato un sindacato giurisdizionale di merito precluso dall’accertamento della improcedibilità del ricorso. Con questo motivo la ricorrente si duole che il Consiglio di Stato, dopo avere sancito che il ricorso era divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse – a seguito della nuova aggiudicazione intervenuta a favore degli originari ricorrenti non impugnata dalla [OSCURATO:SOCIETA] – abbia poi acceduto al merito della controversia e rigettato il ricorso, esercitando un potere giurisdizionale che gli era precluso essendo venuta meno la potestas iudicandi, mentre avrebbe dovuto –a parere della ricorrente – annullare senza rinvio la pronuncia di primo grado per la sopravvenuta improcedibilità in applicazione alla luce del disposto dell’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a. III) Difetto di giurisdizione amministrativa ex artt. 111, ottavo comma, Cost., 360, co. 1, n. 1, c.p.c., e 110 c.p.a., in relazione agli artt. 7 e 133 c.p.a., sotto il profilo dello sconfinamento nel merito amministrativo, per avere il Consiglio di Stato esercitato poteri spettanti alla [OSCURATO:PERSONA]. In via gradata, la ricorrente deduce che il Consiglio di Stato, nell’esaminare inammissibilmente il merito della controversia, ha ulteriormente violato i limiti della propria giurisdizione anche in considerazione del fatto che, presupponendo che con la propria offerta Italiana [OSCURATO:SOCIETA] avesse compiuto una violazione delle prerogative brevettuali dell’impresa concorrente [OSCURATO:SOCIETA]., si sarebbe poi sostituito all’Amministrazione nell’apprezzamento in ordine alla realizzabilità e convenienza di quanto offerto in gara da Italiana [OSCURATO:SOCIETA], privando l’Amministrazione della possibilità di esercitare liberamente il proprio potere discrezionale e sconfinando con ogni evidenza nella sfera riservata al merito amministrativo. Deduce che, in tal modo, il giudice amministrativo ha esercitato una valutazione che avrebbe dovuto rimettere alla stazione appaltante, non potendo ingerirsi in valutazioni tecnico-discrezionali non operate dalla pubblica amministrazione. Sotto altro profilo sostiene che ogni valutazione,in ordine al concreto rispetto degli impegni assunti dall’aggiudicatario in offerta, att errebbe alla fase dell’esecuzione del contratto di appalto e che l’eventuale inottemperanza a tali impegni può appunto assumere rilievo solo ed esclusivamente in termini di inadempimento contrattuale, afferendo a sua volta ad ambiti in cui un’eventuale controversia spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Contesta che potesse procedersi a esclusione automatica e ribadisce la necessità di valutazione da parte della stazione appaltante. 4.- Le censure proposte dalla ricorrente prospettano tre distinti profili di eccesso di potere giurisdizionale, costituiti rispettivamente: a) dall'esercizio di attribuzioni spettanti al Giudice ordinario, cui sarebbe demandato in via esclusiva l'accertamento della violazione dei diritti di privativa industriale ex art.66 del d.lgs. n. 30/2005; b) dall’avere pronunciato in assenza della potestas iudicandi a seguito del sopravvenuto difetto di interesse delle parti ricorrenti alla pronuncia,e ciò nonostante lo stesso Consiglio di Stato avesse dato atto della sopravvenuta improcedibilità alla luce dell’art.35, comma 1, lett. c) del c.p.a.; c)dallo sconfinamento nel merito dell'azione amministrativa, laddove il Consiglio di Stato ha ritenuto, errando, di valutare la sussistenza di presupposti di esclusione automatica dell’offerta. 5.-Le censure vanno tutte disattese. Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) – nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento (tra le altre, v. Cass., sez. un., n. 8311/2019; n. 19675/2020; n. 15573/2021; n. 11549/2022; n. 14301/2022, Cass. Sez. U. SU n. 23236/2024). 5.1.1. - Passando all’esame della questione di giurisdizione posta dal primo motivo, si tratta di stabilire se competa al giudice ordinario o al giudice amministrativo conoscere della controversia concernente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e degli atti presupposti e conseguenti originariamente proposta dall’ATI costituita tra I [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:SOCIETA]. Come è noto, la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, ai fini del riparto, rileva il petitum sostanziale. Questo va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico di cui essi sono espressione (indicativamente, Cass. Sez. U. n. 22486/2024, Cass. Sez. U. n.15911/2024; Cass. Sez. U. n. 19966/2023; Cass. Sez. U. n. 9771/2020; Cass. Sez. U n. 23600/2020, tra molte): pertanto, ai fini della soluzione della questione di giurisdizione, si devono prendere in esame i fatti allegati dalle parti, al fine di verificare la natura giuridica della situazione giuridica azionata, prescindendo dall’effettiva sussistenza dei fatti dedotti e dalla fondatezza del diritto fatto valere, che attengono al merito della controversia, da scrutinare a cura del giudice effettivamente munito di giurisdizione. Occorre ricordare, in proposito, che queste Sezioni Unite, quando sono chiamate ad occuparsi di questioni di giurisdizione, sono giudice anche del fatto ed hanno, perciò, il potere di procedere direttamente all'apprezzamento delle risultanze istruttorie, con una valutazione che è del tutto autonoma da quella del giudice di merito (v., ex plurimis, Cass. Sez. U. n.26339/2017; Cass. Sez. U. n. 21650/2021, in motivazione). 5.1.2.-Alla luce dei principi esposti, il motivo è infondato. Il petitum sostanziale e formale del presente giudizio concerne, senza dubbio, la domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in oggetto, come affermato dal Consiglio di Stato, sia pure mediata dalla denuncia che l’ATI concorrente aveva partecipato alla gara con un’offerta non conforme al Disciplinare perché conteneva soluzioni tecniche e caratteristiche di prodotti di cui l’offerente non aveva la disponibilità e non reperibili sul mercato per essere ideati e sviluppati dalla controinteressata [OSCURATO:SOCIETA] e tutelati da brevetto: la domanda rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, pur se dedotta dalle originarie ricorrenti sulla scorta della rappresentazione della sussistenza del diritto riconosciuto e tutelato dal codice della proprietà industriale (art.66, comma 2, del d.lgs. n.30/2005), diritto che, nel caso di specie, rileva come fatto, documentalmente provato, qualificante l’offerta e non ha costituito oggetto dell’accertamento compiuto dal Consiglio di Stato che ha avuto, invece, riguardo piuttostoal contenuto dell’offerta presentata da [OSCURATO:SOCIETA]. Invero, il Consiglio di Stato, lungi dallo svolgere accertamenti in merito al diritto di brevetto di [OSCURATO:SOCIETA], si è limitato a trarre le conseguenze sulla scorta di circostanze fattuali non contestate dalla ricorrente [OSCURATO:PERSONA] – segnatamente, l'utilizzo nell’offerta di fotografie del catalogo di [OSCURATO:SOCIETA], la mancanza di autorizzazione da parte di [OSCURATO:SOCIETA] all'utilizzo del brevetto, la non contestazione da parte di [OSCURATO:SOCIETA] della paternità in capo a [OSCURATO:SOCIETA] dei sistemi dalla medesima offerti, la mancanza di un progetto museale completo con la indicazione delle opere da realizzare - in relazione a lle evidenti carenze dell’offerta, rilevanti ai fini dell a deliberazione dell 'aggiudicazione del contratto: queste circostanze, che non sono state smentite dalla odierna ricorrente, sono state conosciute solo ai fini richiesti dalla valutazione della procedura di gara e di aggiudicazione, in special modo con riferimento alla conseguenziale carenza degli elementi che avrebbero dovuto connotare ed individualizzare l'offerta di [OSCURATO:SOCIETA], perché richiesti a pena di esclusione secondo la normativa sui contratti pubblici. Se è vero che le questioni concernenti la titolarità brevettuale di manufatti e tecniche di lavorazione e dei diritti esercitabili possono dar luogo ad un contezioso rientrante nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, deve però osservarsi che, nello specifico, non emerge alcuna domanda direttamente volta al riconoscimento della titolarità del brevetto, né risulta svolta per altro verso alcuna contestazione dall’odierna ricorrente della situazione di fatto e di diritto fatta valere da [OSCURATO:SOCIETA] nel ricorso per conseguire l’annullamento della aggiudicazione dell’appalto, di guisa che la tematica brevettuale così introdotta, lungi dal costituire oggetto della controversia, espone circostanze fattuali, che hanno connotato le offerte presentate e sono state dedotte come rilevanti in quanto attinenti alcontenuto e alla qualità caratterizzante le offerte e, a tal fine, decisive nella valutazione dei provvedimenti amministrativi impugnati; ne consegue che le tematiche connesse non possono incidere sulla spettanza al giudice amministrativo della giurisdizione in ordine all'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e degli atti presupposti e conseguenti, ma solo sulla legittimità del provvedimento, la cui esclusione, in quanto attinente al merito della controversia, non sarebbe censurabile ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost. se non nei casi di cd. “sconfinamento”, proposto con il terzo motivo di ricorsoe, di seguito, esaminato. 5.2.1.-Il secondo motivo, che prospetta un difetto assoluto di giurisdizione, risulta inammissibile. 5.2.2.- La ricorrente lamenta che il giudice avrebbe deciso in assenza di potestas iudicandi a seguito dell’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse; ciò che prospetta, in realtà, è l’erronea applicazione di norme processuali e delle modalità di esercizio della giurisdizione e quindi pone un problema che attiene ai limitiinterni della giurisdizione. La censura è estranea al sindacato ex art. 111, ottavo comma, Cost., in quanto l'accertamento ad opera del giudice amministrativo del venir meno dell'interesse alla decisione non vale di per sé a delineare una esorbitanza dai limiti della giurisdizione, costituendo al contrario espressione confermativa dell’esercizio del potere giurisdizionale ad esso attribuito, esercizio che può dar luogo al più ad un error in procedendo. 5.3.1.-Il terzo motivo è inammissibile. 5.3.2.-L'eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, deducibile come motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., è configurabile quando l'indagine svolta dal Giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero se la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell'Amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa (cfr. Cass., Sez. U. nn. 25499/2022, 2604/2021, 14264/2019, 30526/2018). Il vizio in questione, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, deve ritenersi tuttavia insussistente nell'ipotesi in cui il sindacato sulla legittimità del provvedimento amministrativo impugnato implichi la verifica dei requisiti prescritti per la partecipazione ad una selezione o per l'accesso a determinati benefici, la cui ricognizione non presenti alcun profilo di discrezionalità, trattandosi di circostanze oggettivamente riscontrabili nell'ambito del controllo di conformità del provvedimento alla normativa primaria e secondaria che lo disciplina, ovvero della verifica dei requisiti prescritti per la partecipazione e dei presupposti oggettivi di esclusione dell'impresa aggiudicataria dalla gara (Cass. Sez. U. n. 25499/2022; Cass. Sez. U. n. 2604/2021; Cass. Sez. U. n. 5904/2020). Tale principio risulta applicabile non solo ai provvedimenti di amministrazione attiva, ma anche a quelli adottati dalla [OSCURATO:PERSONA] in sede di autotutela, come quello di annullamento d'ufficio, costituendo gli stessi, al pari del provvedimento annullato, esercizio di un potere anch'esso soggetto al principio di legalità, ai sensi dello art. 97 Cost., ed essendo in quanto tali sottoposti al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, con esclusione dei soli profili di discrezionalità, i quali riguardano tuttavia soltanto le ragioni di convenienza ed opportunità sottese alla rimozione dell'atto illegittimo, e non anche la conformità dello stesso alle norme che l'Amministrazione era tenuta ad applicare (cfr. Cass. Sez. U. n. 25499/2022, Cass. Sez. U. n. 33013/2020). Tanto premesso, non possono trovare ingresso, in questa sede, le censure mosse dalla ricorrente all'accertamento compiuto dal Consiglio di Stato in ordine al difetto dei requisiti prescritti per la partecipazione alla selezione per l'affidamento dell’appalto, ed in particolare al difetto dei requisiti dell’offerta così come individuati dalle norme vigenti e dalla lex specialisdella procedura selettiva costituita dal Disciplinare, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Nella specie la ravvisata carenza degli elementi identificativi e qualificanti l’offerta – stante l’incontestata indisponibilità al momento dell’offerta dei materiali indicati e, quindi, dell’allestimento museografico proposto in sede di gara – si fonda su ll’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c - bis del d.lgs. n.50/2016 all’epoca vigente, secondo il quale costituisce motivo di esclusione la circostanza che «c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;» - condotta ravvisata nella avvenuta indicazione nell’offerta di materiali e soluzioni progettuali di cui la offerente non aveva la disponibilità materiale e giuridica, perché coperti da altrui brevetto come documentato -, e sull’applicazione delle prescrizioni contenute nel Disciplinare (art.25) - che chiedevano ad ogni concorrente di «aver verificato e accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali … necessari per l’esecuzione dei lavori in relazione ai tempi previsti per l’esecuzione degli stessi» condizione che non risultava soddisfatta. Ne discende chel'Amministrazione non godeva di alcun margine di opinabilità della valutazione con riguardo a l riscontro del concreto rispetto di detti criteri per l'individuazione dei soggetti ammessi a partecipare alla gara: ciò consente , pertanto, di escludere che, nella verifica dei presupposti necessari per l'annullamento dell'assegnazione, il Giudice amministrativo abbia spiegato un'indebita ingerenza nella sfera riservata alla discrezionalità dell'Amministrazione. 6.-In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo, in favore della controricorrente I [OSCURATO:SOCIETA]. Poiché la trattazione è stata chiesta ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. a seguito di proposta di manifesta infondatezza del ricorso, e poiché la Corte a Sezioni Unite ha deciso in conformità alla proposta, va fatta applicazione del terzo e del quarto commadell'art. 96 c.p.c., in assenza di indici che possano far propendere per una diversa applicazione della norma. Sulla scorta di quanto esposto, la ricorrente va condannata al pagamento di una somma, equitativamente determinata in euro 3.500,00, in favore della controricorrente e di una ulteriore somma, pari ad euro 2.500,00, in favore della Cassa delle ammende (Cass. Sez. U. n. 32001/2022). Sussistono i presupposti processuali per il versamento -ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione,se dovuto. P.Q.M La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso; Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in euro 7.000,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi oltre rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15% e altri accessori di legge; Condanna la parte ricorrente al pagamento, ai sensi dell’art. 96, comma terzo, cod. proc. civ., della somma di euro 3.500,00 in favore della parte controricorrente, nonché, ai sensi dell’art. 96, comma quarto, cod. proc. civ., di un’ulteriore somma di euro2.500,00 in favore della Cassa delle ammende; Ai sensi dell’
Sentenza Cassazione n. 28962/2025 — Fons Iuris — Fons Iuris