Cassazione n. 03001/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 4710-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis ; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] in proprio e nella qualità di Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore della [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 2353/3/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della CALABRIA, depositata il 27/06/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/12/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: la parte contribuente proponeva ricorso avverso un avviso di accertamento relativo ad IRPEF, IRES e altro per il 2007, emanato per avere l'Ufficio considerato la contribuente quale società di comodo e quindi non operativa; la [OSCURATO:PERSONA] rigettava il ricorso della parte contribuente ma la [OSCURATO:PERSONA] ne accoglieva l'appello affermando che la parte contribuente ha dimostrato di essere una società operativa e non di comodo in quanto la società in questione è proprietaria di un complesso turistico-alberghiero concesso in affitto e l'affitto di azienda ad altra società esclude che i soci abbiano avuto godimento diretto dei beni dell'azienda. L'Agenzia delle entrate proponeva ricorso affidato ad un motivo di impugnazione mentre la parte contribuente si costituiva con controricorso e in prossimità dell'udienza depositava memoria insistendo per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Con il motivo di impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., l'Agenzia delle Entrate denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 30, comma 4 bis e comma 4 ter della legge n. 724 del 1994 e dell'art. 2697 c.c. in Ric. 2020 n. 04710 sez. MT - ud. 16-12-2021 -2- quanto la sentenza impugnata omette di spiegare il processo decisionale in merito all'esistenza o meno delle condizioni per giustificare la disapplicazione della disciplina delle società non operative perchè la scelta dell'impresa di affidare a terzi la gestione dell'attività alberghiera mediante locazione dell'immobile di cui l'azienda era propretaria non può qualificarsi come impedimento oggettivo estraneo alla volontà aziendale che ha reso impossibile il conseguimento di ricavi e la produzione di reddito entro la soglia minima stabilita "ex lege". Occorre innanzitutto ricordare che, secondo questa Corte: in tema di società di comodo, in caso di mancato superamento del test di operatività, anche in seguito alle modifiche apportate all'art. 30 della I. n. 724 del 1994 dalla I. n. 296 del 2006, permane la possibilità per il contribuente di vincere la presunzione legale della finalità elusiva delle società non operative attraverso la prova contraria qualificata dalla ricorrenza di una situazione oggettiva a sé non imputabile che ha reso impossibile il conseguimento di ricavi e la produzione di reddito entro la soglia minima stabilita "ex lege" (Cass. n. 29665 del 2021; Cass. n. 4946 del 2021); in tema di società di comodo, la disapplicazione della normativa antielusiva, ai sensi dell'art. 30, comma 4-bis, della I. n. 724 del 1994, impone all'impresa di dimostrare di essersi trovata nell'impossibilità oggettiva di esercitare l'attività produttiva e conseguentemente di ottenere proventi, sicché non può riconoscersi nel caso in cui la loro mancata percezione dipenda da una scelta volontaria dell'imprenditore, qual è quella di cedere in comodato d'uso gratuito i beni aziendali (Cass. n. 29665 del 2021; Cass. n. 27976 del 2020). Ric. 2020 n. 04710 sez. MT - ud. 16-12-2021 -3- Preliminarmente, va disattesa l'eccezione di inammissibilità secondo cui la sentenza impugnata avrebbe accertato, con valutazione di merito non sindacabile in sede di legittimità, la sussistenza, nel caso di specie, di oggettive situazioni impeditive del conseguimento dei ricavi presuntivamente accertati dall'Agenzia delle entrate. Infatti, la valutazione di merito, insindacabile in sede di legittimità, riguarda la circostanza che il complesso turistico-alberghiero sia stato concesso in affitto, non anche la conseguenza giuridica che tale circostanza costituisca, come espressamente indicato nei principi di diritto sopra ricordati, una oggettiva situazione impeditiva del conseguimento dei ricavi presuntivamente accertati dall'Agenzia delle entrate. Nel merito, il motivo di impugnazione è fondato. [OSCURATO:PERSONA] - affermando che la parte contribuente ha dimostrato di essere una società operativa e non di comodo in quanto la società in questione è proprietaria di un complesso turistico-alberghiero concesso in affitto e l'affitto di azienda ad altra società esclude che i soci abbiano avuto godimento diretto dei beni dell'azienda - non si è attenuta ai suddetti principi in quanto avrebbe dovuto gravare la società contribuente dell'onere di dimostrare di essersi trovata nell'impossibilità oggettiva di esercitare l'attività produttiva e conseguentemente di ottenere proventi, sicché non può riconoscersi la disapplicazione della normativa antielusiva, ai sensi dell'art. 30, comma 4-bis, della I. n. 724 del 1994 nel caso in cui la mancata percezione dei proventi stessi dipenda da una scelta volontaria dell'imprenditore, qual è quella di concedere in affitto il ramo d'azienda corrispondente al complesso turistico-alberghiero. Ric. 2020 n. 04710 sez. MT - ud. 16-12-2021 -4- Pertanto, ritenuto fondato il motivo di impugnazione, il ricorso dell'Agenzia delle entrate va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] del Calabria, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla [OSCURATO:PERSONA] della Calabria, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Roma, 16 di