Cassazione n. 35767/2023

re ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso n. 33020/2019r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., con sede in Siena, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 3, in persona del Responsabile di Servizio di [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA], dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura speciale allegata in calce al ricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA] n. 24, presso il dott. [OSCURATO:PERSONA]. - r icorrent e - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso, giusta procura speciale allegata in calce al controricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia in Roma, alla via Oslavia n. 39/B, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA]. - c ontroricorrente - e [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:SOCIETA] in persona del legale rappresentante pro tempore.-intimati - avverso la sentenza, n. cron. 798/2019, dellaCORTE [OSCURATO:PERSONA] FIRENZEdepositata in data 04/04/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 22/11/2023dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto ritualmente notificato il 21 dicembre 2010, [OSCURATO:PERSONA] citò [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. (per il prosieguo, breviter, MPS) ed il suo promotore finanziario [OSCURATO:PERSONA] innanzi al Tribunale di Livorno perché, accertati i reati commessi dal Simoni in danno del primo, fossero condannati in solido, ex art. 31 T.UF., a risarcirgli il danno arrecatogli, pari ad € 1.043.463,00, oppure a restituirgli la medesima somma, oltre a risarcirgli il danno ex delicto quantificabile in € 50.000,00. In subordine, accertata la violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari, chiese condannarsi i convenuti alla restituzione di € 846.723,62, oltre interessi e rivalutazione. In via ulteriormente gradata, accertato che egli non aveva autorizzato il Simoni e MPS ad effettuare le operazioni di acquisto e vendita di strumenti finanziari, chiese dichiararsi la nullità delle operazionidi negoziazione con la conseguente restituzione di tutte le somme investite ovvero il risarcimento dei danni subiti. In ulteriore subordine, chiese che, accertata l'illecita appropriazione, da parte del promotore, della somma di € 196.739,46, MPS fosse condannata, in solido con quest’ultimo, al pagamento di detto importo, oltre accessori. 1.1. A fondamento di tali richieste espose di aver stipulato, nell'anno 2000, presso la [OSCURATO:SOCIETA]. (poi incorporata per fusione da MPS), un contratto relativo ai servizi bancari e di investimento e di aver versato in banca ingenti somme che il promotore finanziario suddetto aveva utilizzato per effettuare investimenti su titoli rischiosi, generando perdite per € 846.723,62. Lamentò pure che il Simoni, dopo avere esposto il suo patrimonio ad ingenti perdite, del tutto arbitrariamente aveva acceso un conto corrente, a nome del Sabatini, su [OSCURATO:SOCIETA]. ove vi aveva fatto transitare titoli per un controvalore di € 28.000,00, di cui, poi, aveva disposto autonomamente, eccetto che per la minor somma residuata pari ad € 12.672,00, appropriandosi del complessivo importo di € 196.739,46. 1.2. Si costituì la convenuta, deducendo che il Sabatini aveva svolto personalmente, negli anni, una considerevole attività di trading (sia utilizzando ordini scritti al promotore finanziario, peraltro da questi mai disconosciuti nella sottoscrizione, sia tramite il servizio di internet banking, avvalendosi della sua password dispositiva, sia tramite il sistema phone banking) e che alla fine del lungo rapporto, durato oltre sei anni, aveva fatto registrare rilevanti perdite, circostanza della quale controparte era sempre stata perfettamente a conoscenza. Contestò la pretesa "inadeguatezza" delle operazioni effettuate dall’attore, osservando come il relativo assunto fosse del tutto generico, in evidente violazione dell'onere di allegazione, giacché non specificava, per ogni singola operazione, le ragioni della asserita inadeguatezza, impedendo, così, alla banca di svolgere una compiuta difesa. Aggiunse che, comunque, la composizione del portafoglio dell’attore era assolutamente coerente con la sua propensione al rischio, le sue prospettive ed attese, la sua esperienza e la propria capacità di risparmio per come risultante sia dalla sua precedente operatività che dalla "scheda per l'individuazione del profilo del cliente" da lui sottoscritta ed anch'essa mai impugnata sotto alcun profilo. Negò che l'attività di negoziazione che aveva causato la perdita potesse attribuirsi al Simoni, mancandone agli atti qualsivoglia prova. Eccepì la prescrizione quantomeno in relazione alle operazioni asseritamente illecite compiute fino al 2003. Chiese, infine, di essere autorizzata a chiamare in causa la [OSCURATO:SOCIETA]. al fine di sentirla dichiarare unica responsabile di quanto dedotto dal Sabatini oppure di essere manlevata di quanto eventualmente dovutogli. 1.3. Rimasto contumace il Simoni ed espletata l’istruttoria, nel corso della quale furono disposte ed eseguite una c.t.u. contabile ed una medica, l’adito tribunale, con sentenza del 24 ottobre 2013, n. 1115, respinta l'eccezione di prescrizione proposta da [OSCURATO:PERSONA]: i) condannò quest’ultima ed il Simoni, “ in solido, al pagamento della somma di euro 157.158,44” quale frutto “delle condotte appropriative da parte del Simoni”; ii) con riguardo all'attività di negoziazione, poi, condannò i convenuti “al pagamento, in favore dell'attore, della somma, espressa in valuta attuale, di € 846.273,00 accertata dallo stesso CTU, come minusvalenza in danno del Sabatini”; iii) liquidò anche il danno non patrimoniale (danno biologico) quantificato nella somma, “espressa in valuta attuale, di euro 8.866,00, oltre interessi sul capitale originario rivalutato annualmente dall’1.9.07 ad oggi”; iv) condannò, infine, la [OSCURATO:SOCIETA]. ed il Simoni, la prima limitatamente all’importo di € 20.254,47, a tenere indenne MPS dagli esborsi che la stessa avrebbe sopportato in forza delle predette condanne. 2. Il gravame promosso da MPS avverso quella decisione fu respinto dalla Corte di appello di Firenze, con sentenza del 4 aprile 2019, n. 798, resa nel contraddittorio con [OSCURATO:SOCIETA]. e con il Sabatini e nella contumacia del Simoni. 2.1. In particolare, quella corte, stabilita la utilizzabilità, in chiave probatoria, di quanto rinvenibile nella sentenza penale di patteggiamento ex art. 444 cod. proc. pen. emessa nei confronti del Simoni: i) ritenne che, «se è vero che gravi sull’investitore l'onere di provare il danno sofferto per il fatto illecito del promotore e del nesso di causalità tra l'illecito ed il danno, è pure indubitabile che, nel caso di specie, sia la condotta ascritta al promotore finanziario in sede penale che la correlata violazione, da parte sua , degli obblighi di diligenza e di informazione -particolarmente stringenti - imposti dalla normativa di settore costituiscono elementi gravi precisi e concordanti su cui fondare la prova presuntiva della sussistenza di conseguenze pregiudizievoli per il patrimonio del Sabatini e della derivazione causale di queste conseguenze dagli illeciti attribuiti al promotore finanziario. D'altronde, la violazione di specifici obblighi di informazione, volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all'investimento, lascia presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un'adeguata informazione»; ii) rimarcò che «Tenendo conto di quanto accertato in punto di fatto già dal giudicea quo, consegue che: l’attore, oggi appellato, ha allegato e dimostrato l'affidamento del mandato per le gestioni patrimoniali alla Banca per il tramite del suo promotore finanziario; ha altresì allegato il mancato rispetto, da parte di quest'ultimo, del profilo di rischio concordato (cd. mala gestio), oltre che la violazione degli obblighi su di lui gravanti per legge e per regolamento, e l'aver agito, non solo con negligenza, bensì col dolo proprio di un reato o di un fatto comunque avente rilievo penale; il delitto è stato contestato in sede penale come commesso con le modalità meglio in atti specificate e, sebbene il relativo giudizio si sia concluso con sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p.p., il Tribunale (e, di conserva con esso questa Corte) ne ha tenuto conto e, correttamente operando, ha espressamente riconosciuto come accertato, anche per la confessione dell'indagato, il compimento delle condotte volte a dissimulare il reale andamento degli investimenti, contestate in sede penale; queste condotte, per le modalità consistite negli artifici che hanno dato luogo a reato, comportano, di per sé, la violazione degli obblighi di cui agli artt. 107 e 108 del Regolamento "Intermediari", senza che sul punto sia necessario aggiungere alcunché a quanto esposto nell’impugnata sentenza. […], il giudice, dato il quadro probatorio anzidetto, non poteva che far gravare sul promotore finanziario (e sull'istituto di credito responsabile del suo operato ai sensi dell'art. 31, comma 3, TUF) l’onere di provare che, malgrado tutto, il profilo di rischio dei clienti era stato rispettato; ovvero che le perdite patrimoniali erano state determinate da cause indipendenti dall’operato del promotore finanziario; e/o che si sarebbero prodotte anche se il profilo di rischio dei clienti fosse stato assecondato o se il promotore finanziario non avesse operato con modalità truffaldine, onere che è rimasto del tutto non assolto»; iii) opinò che «Le argomentazioni che precedono sono idonee anche a superare la questione di una pretesa corresponsabilità del Sabatini, vuoi perché non provata, vuoi perché sempre dal medesimo contestata (in particolare con riferimento all’esistenza di moduli sottoscritti in bianco con riferimento ai quali nessuna prova è stata fornita dalla Banca), vuoi perché l'operato abusivo del promotore, fondata su falsificazioni della sottoscrizione degli ordini di prelievo e disinvestimento, integra una condotta che rendeva quantomeno problematico ipotizzare un negligente controllo della gestione da parte del cliente»; iv) osservò che «Non vi è dubbio che spetti al danneggiato l'onere di provare i danni dei quali viene chiesto il risarcimento e che solo rispetto ai danni che siano stati oggetto di domanda risarcitoria debba essere compiuto il giudizio di derivazione causale dall’illecito, ma, nella specie, si rileva che l’entità del danno risulta concordata in primo grado dal c.t.u. e dal c.t.p. della stessa Banca oggi appellante (ovviamente con l’adesione del c.t.p. del Sabatini): orbene, nel verbale di chiusura delle operazioni peritali è dato leggere che, dopo aver determinato le voci distrattive in complessiv i € 157.158,44 (vedasi il riferimento ai punti E -F - G - H), si aggiunge che “per ciò che concerne la perdita sofferta dal Sabatini, in relazione agli investimenti, la cifra è rilevata in € 846.273,00, così come indicato a pagina 3 della comparsa di costituzione e risposta della [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA].; detta cifra corrisponde, nella sostanza, anche a quella indicata dal c.t. di parte Sabatini” […] e, quindi, vi è un espresso riconoscimento dell’entità del danno nella sua quantificazione (il che se non fa venir meno la questione della responsabilità rende non più ulteriormente contestabile l’ammontare del quantum)». 3. Per la cassazione di questa sentenza ha promosso ricorso [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]., affidandosi a dieci motivi, illustrati anche da memoria ex art. 380 - bis .1 cod. proc. civ. . Ha resistito, con controricorso, corredato da analoga memoria, [OSCURATO:PERSONA], mentre sono rimasti solo intimati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA].. [OSCURATO:PERSONA] 1.I formulati motivi di ricorso denunciano, rispettivamente: I)«Travisamento di una prova (prova omessa, rilevante e decisiva) - Conclusioni del c.t.u. - Violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)». Sicontesta la sentenza impugnata per avere ritenuto che, negli investimenti contestati, il profilo di rischio del cliente non era stato rispettato, quando, invece, la stessa c.t.u. espletata durante il giudizio aveva stabilito che “gli investimenti effettuati sono stati conformi al profilo di rischio del cliente, almeno quello rilevato ad inizio del rapporto; il cliente, prima dell’inizio del rapporto per cui è causa, aveva già maturato esperienza e consapevolezza dei rischi connessi agli strumenti finanziari”. Da qui l’erroneità del predetto assunto della corte territoriale, dovuto, appunto, al travisamento della prova fornita dalla relazione del c.t.u.; II) «Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 5[così nella sua rubrica. Ndr], con riferimento all’omesso esame del fatto decisivo costituito dall’accertamento del c.t.u. circa l’adeguatezza al profilo di rischio del cliente degli strumenti finanziari acquistati – Nullità della sentenza per omesso motivato dissenso dalle conclusioni del c.t.u.; violazione dell’art. 132, comma 1, n. 4, c.p.c. e 111». Siascrive alla corte territoriale di avere omesso di valutare il fatto che tutti gli ordini erano adeguati al profilo di rischio del cliente, costituendo questo un punto decisivo della causa conforme a quanto previsto nella c.t.u.. Si assume che la sentenza impugnata è nulla per avere il giudice omesso di motivare in ordine al suo dissenso rispetto alle conclusioni del c.t.u.; III) «Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) con riferimento alla violazione dell’onere di allegazione e della prova in relazione al presunto inadempimento dell’obbligo informativo. Violazione degli artt. 112, 152, 163, n. 5, e 167 c.p.c., dell’art. 2697 c.c., dell’art. 23, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998, dell’art. 24 Cost.». Si assume che la corte di appello, ed ancor prima il tribunale, non hanno correttamente valutato che, in relazione alla domanda subordinata dell’attore, poi accolta, volta a sentire accertare la violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari e ad ottenerne la condanna alla restituzione di € 846.723,62, oltre interessi, il Sabatini non aveva allegato, in modo puntuale e specifico, come detta violazione fosse concretamente avvenuta, posto che non erano state indicate quali operazioni sarebbero inadeguate rispetto al suo profilo di rischio così da consentire alla banca di difendersi adeguatamente sul punto; IV)«Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) con riferimento alla violazione dell’obbligo informativo; insussistenza; violazione degli artt. 21 e 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, degli artt. 26, 28, comma 1, e 29 del [OSCURATO:PERSONA] n. 11522/98». Muovendo dalla premessa che le condotte contestate al promotore finanziario erano state poste in essere prima del recepimento delle direttive comunitarie n. 39 del 2004 e n. 73 del 2006, poi integrate dal regolamento n. 1283 del 2006 (sicché occorreva fare riferimento alla disciplina dettata dal T.U.F. del 1998 e dal [OSCURATO:PERSONA] n. 11522/98), si deduce che, nella specie, era insussistente l’obbligo informativo come declinato nelle sentenze del tribunale e della corte di appello, in quanto lo stesso era stato assolto con l’informativa prevista dall’art. 28 del regolamento da ultimo indicato in occasione della individuazione del “profilo di rischio” del cliente. Le operazioni effettuate dal Sabatini dovevano, dunque, ritenersi adeguate al suo profilo di rischio (sotto ogni criterio (tipologia, oggetto, frequenza e dimensione), come confermato anche dal c.t.u.. Nessuna violazione di specifici obblighi informativi, dunque, era legittimo predicare, con conseguente insussistenza di qualsivoglia inadempimento imputabile all’intermediario, altresì considerando che, come si è già rimarcato nelle precedenti censure, il Sabatini non aveva adempiuto puntualmente all’onere di allegazione sullo stesso gravante in relazione alle specifiche operazioni ritenute inadeguate; V) «Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) con riferimento alla ritenuta sussistenza di un nesso di causalità tra violazione degli obblighi informativi e danno. In particolare, in relazione ai titoli già ritenuti in portafoglio dal Sabatini. Violazione dell’art. 28, comma 2, del [OSCURATO:PERSONA] n. 11522 del 1998, degli artt. 2679, 1218, 1223 e 2043 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p.».Si contesta no le affermazioni della corte distrettuale in merito alla ritenuta sussistenza, in via presuntiva, del nesso causale tra l’asserita violazione degli obblighi informativi da parte dell’intermediario ed il danno complessivamente lamentato dal Sabatini. Si sostiene che, laddove le operazioni di investimento sono adeguate (come, nella specie, accertato dal c.t.u.), l’esistenza del nesso causale deve essere accertato in concreto, non potendosi escludere che l’investitore, una volta correttamente informato, avrebbe deciso di dare corso ugualmente all’investimento. Del tutto insussistente, inoltre, si sarebbe dovuto considerare il nesso suddetto in relazione alle perdite derivanti dai titoli già posseduti dal Sabatini in portafoglio anteriormente all’inizio del suo rapporto con la banca odierna ricorrente, rispetto ai quali, dunque, nessuna condotta eziologicamente rilevante poteva ascriversi a quest’ultima e/o al suo promotore finanziario; VI) «Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.) con riferimento all’omesso esame di motivo di appello e motivazione assente. Violazione degli artt. 112 c.p.c. e 132, comma 1, n. 4, c.p.c. e dell’art. 111 Cost.».Si censura la decisione della corte territoriale nelleparti in cui ha omesso di esaminare il motivo di gravame concernente la ragione per la quale il Simoni e, soprattutto, MPS avrebbero dovuto rispondere per l’esito infausto di titoli acquistati dal Sabatini prima dell’apertura del rapporto de quo, in ordine ai quali nessuna attività di intermediazione la ricorrente aveva posto in essere; VII) «Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.). Applicazione di norme relative al contratto di gestione patrimoniale a fronte di un contratto di negoziazione; falsa applicazione degli artt. 38 e ss. del Regolamento intermediari; falsa applicazione degli artt. 107 e 108 del Regolamento intermediari». Si contesta alla corte distrettuale di avere ritenuto, erroneamente, che, nella specie, quello intercorso tra il Sabatini e la banca odierna ricorrente fosse un contratto di gestione patrimoniale (così applicandovi la relativa disciplina), mentre, invece, quello dal primo sottoscritto con la seconda era soltanto un contratto di intermediazione mobiliare e di deposito titoli a custodia e amministrazione: si trattava, in altri termini, di un contratto di raccolta ordini di acquisto e vendita di valori mobiliari su disposizioni ed istruzioni impartite dal cliente, in piena autonomia e con assoluta dimestichezza del settore per quanto risultante dal profilo di rischio e dalla pregressa operatività; VIII) « Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) con riferimento alla equiparazione tra minusvalenza e danno; violazione dell’art.116 c.p.c. e degli artt. 1223, 1225, 1227, comma 1, e 2697 c.c.»; IX) «Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.) con riferimento alla motivazione assente. Nullità della sentenza per violazione degli artt. 132 e 116 c.p.c. e dell’art. 111 Cost.». Con queste ultime due censure, trattate unitariamente, siassume, in estrema sintesi, che la corte di appello aveva erroneamente ritenuto provato il danno subito dal Sabatini individuandolo nella minusvalenza accertata rispetto all’investimento. Invece, stante la mancanza di prova, per quanto si è lamentato con i motivi precedenti, del nesso di causalità tra asserito inadempimento degli obblighi informativi e danno patito, sarebbe stata necessaria la concreta dimostrazione di un danno ingiusto da lui sofferto, atteso che una cosa è la perdita registrata a seguito di investimenti rischiosi, ma adeguati, imputabile esclusivamente al mercato, altra è il danno ingiusto. Non avendo la corte predetta argomentato sul punto, ne derivala nullità della sentenza oggi impugnata anche ex art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.; X) «Violazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) in relazione alle Uscite per destinatari ignoti. Violazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art.2033 c.c. –Destinatari ignoti». Si lamenta che il tribunale e la corte di appello hanno ritenuto“distratte” da [OSCURATO:PERSONA] quelle che sono state qualificate come “uscite per euro 59003,87 con destinatari ignoti”, sebbene mancasse la prova del fatto illecito lamentato giacché il Sabatini, per quelle uscite, neppure aveva indicato chi fossero i beneficiari dei bonifici autorizzati con la passworda disposizione del cliente. Si afferma essere noto che «il cliente, il quale agisce ex art. 2033 cod. civ. per la ripetizione dell’indebito, ha l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto vantato: vale a dire, a fronte dell’annotazione di poste passive sul suo conto corrente, nell’assunto costituenti dazione indebita, competeva a parte attrice dimostrare la natura non dovuta di quegli addebiti. […]; pertanto, il fatto che il Sabatini non avesse dato la dimostrazione della mancanza di tale causa non poteva che comportare il rigetto della domanda avversa. Anche laddove avesse prospettato come ignoti i beneficiari, potendo la prova essere fornita dimostrando l’esistenza di un fatto positivo contrario o anche mediante presunzioni» (cfr. pag. 40-41 del ricorso). [OSCURATO:PERSONA] 1. La censura di cui al primo motivo di ricorso, per come concretamente formulata ed argomentata, pone una questione rientrante tra quelle rimesse alle Sezioni Unite di questa Corte dalle ordinanze interlocutorie rese daCass.nn. 8895/23 e 11111/2023 (richiamate anche dalla successiva interlocutoria resa da Cass. n. 15593 del 2023). Questioni - riguardanti, tra l’altro, la possibilità, o meno, di ritenere tuttora denunciabile in Cassazione, ed eventualmente come, il vizio di travisamento della prova, oppure la possibilità/necessità di far valere lo stesso mediante impugnazione della sentenza exart. 395, comma 1, n. 4, cod. proc. civ. – discusse nell’udienza pubblica delle medesime Sezioni Unite lo scorso 7 novembre 2023. 2. La fondatezza, o non, del suddetto primo motivo influenza, chiaramente, in tutto o in parte, anche l’esito di alcuni (quanto meno il secondo, il terzo, il quarto, il quinto, l’ottavo ed il nono) degli altri, sicché l’odierno procedimento deve essere rinviato a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unitesulle questioni ad esse poste dalle menzionate ordinanze interlocutorie. [OSCURATO:PERSONA] La Corte rinvia la causa a nuovo ruolo, in attesa della decisione delle Sezioni Unite di q