Cassazione n. 32694/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 5376/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di PERUGIAn.515/2018, pubblicata i l 4/07/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/11/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con delibera n. 19810 del 13.12.2016, la [OSCURATO:PERSONA] per le Società e la Borsa (‘ Consob ’) irrogava nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. (‘TE’) la sanzione amministrativa pecuniaria di€ 30.000,00 in ordine alla violazione degli obblighi di informativa al pubblico di cui al combinato disposto degli artt. 114, comma 5, D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58 (‘T.U.F.’)e degli artt. 5, commi 1 e 3, e6 del Regolamento sulle Operazioni con [OSCURATO:PERSONA] (‘Reg. OPC’), emanato con delibera Consob n. 17221 del 12.03.2010, attuativo dell'art. 2391-biscod. civ. La predetta Autorità riteneva che TE avesse violato la procedura informativa contenuta nella disciplina posta a presidio delle operazioni di « maggiore rilevanza » con una «parte correlata». L'operazione di maggiore rilevanza alla quale TE avrebbe dovuto applicare la disciplina informativa sopracitata consisteva in un'operazione di disinvestimento diretta alla rimozione degli effetti di un precedente contrattodi investimento concluso, in data 1.08.2014 , da TE (e Italeaf, azionista di maggioranza di TE) attraverso un aumento di capitale riservato agli azionisti di [OSCURATO:PERSONA],da sottoscriversi senza esborso in denaro mediante il conferimento delle azioni di [OSCURATO:PERSONA] a TE, e l’assegnazione ai soci di [OSCURATO:PERSONA] delle azioni di TE, complessivamente pari al 15% del capitale sociale, a fronte delconferimento del 100% delle azioni di [OSCURATO:PERSONA] a TE. Nel corso di detta operazione di investimento l'assemblea dei soci di TE aveva nominato come [OSCURATO:PERSONA], ex socio e Presidente di [OSCURATO:PERSONA], che il Consiglio di Amministrazione di TE a sua volta designava quale suo Vicepresidente. 1.1. Il disinvestimento di [OSCURATO:PERSONA] a , avvenuto su proposta presentata in data 31.07.2015 al CdA di TE da tre ex soci di [OSCURATO:PERSONA], tra cui il Paparelli ( parte asseritamente correlata), si sarebbe realizzato attraverso il conferimento delle azioni di quest'ultima ai suoi exsoci in cambio delle azioni di TE in loro possesso, in funzione del loro successivo annullamento; operazione di disinvestimento perfezionatasi l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] con la reciproca cessione delle azioni. 1.1.1. [OSCURATO:PERSONA] riteneva violata la disciplina relativa alle operazioni con parti correlate perché era mancata l'acquisizione del parere del Comitato OPC, nonché la redazione de l documento informativo e di un comunicato da mettere a disposizione del pubblico. 1.2. Con una seconda delibera, la n. 19809 del 13.12.2016, la Consob irrogava una sanzione amministrativa pecuniaria di € 40.000,00 a carico di ciascuno dei tre componenti del collegio sindacale di TE, per l'inosservanza del dovere di vigilanza sul rispetto della legge agli stessi imposto dall'art. 149, comma 1, lett. a) T.U.F., con particolare riferimento alla disciplina in materia di operazioni correlate su cui il collegio sindacale era tenuto a vigilare, anche in base a quanto previsto dagli artt. 2391-bis, comma 2, cod. civ., e 4 Reg. OPC, in relazione alla sopra citata operazione di disinvestimento. A TE veniva ingiunto il pagamento della sanzione complessiva pari ad € 120.000 ,00 a titolo di responsabile in solido exart. 195, comma 9, T.U.F.. 2. Avverso le due delibere proponevano , con due di stinti ricorsi, opposizione innanzi alla Corte d'Appello di Perugia, ex art. 195 T.U.F., la TE nonché i tre sindaci, per chiederne l'annullamento. Riunite le due cause per la decisione, la Corte d'Appello di Perugia - in accoglimento delle opposizioni - rigettava la pretesa sanzionatoria della Consob nei confronti di tutti gli opponenti. A sostegno della sua decisione, la citata Corte osservava che: - l'operazione di disinvestimento voluta da TE era , in astratto, da intendere come un'operazione di maggiore rilevanza con parte correlata, avendo come controparte un suo amministratore; - tuttavia, non si era verificata né formalmente né sostanzialmente alcuna violazione alla richiamata disciplina delle operazioni con parti correlate, in quanto una violazione di questo tipo si perfeziona al momento dell'approvazione di una tale operazione senza la previa acquisizione del parere del Comitato OPC: l'approvazione, del resto, avrebbe dovuto essere intesa come l'atto amministrativo interno alla società, corrispondente - nel caso di specie - alla delibera del CdA del 2/10/2015, preceduta - secon do incontestata affermazione della difesa degli opponenti - dall'approfondimento della materia, anche attraverso l'acquisizione di pareri indipendenti; delibera chedeterminava con precisione l'oggetto dello scambio di azioni; -né era possibile , prosegue la Corte territoriale, attribuire valenza di approvazione agli atti propedeutici o strumentali rispetto alla deliberazione, quali: la proposta dell'operazione avanzata da Paparelli in data 31.07.2015 (alla quale avevafatto séguito un’attività istruttoria rappresentata da acquisizioni di consulenze esterne), nonché la delibera del CdA del 07/08/2015, intervenuta quando Paparelli non era più parte correlata, per avere egli poco prima dato le sue dimissioni dinanzi al CdA ; dimissi oni da ritenere immediatamente efficaci exart. 2385, comma 1, cod. civ. In occasione di tale delibera di massima, infatti , il CdA si era riserva to di verificare se l'operazione fosse configurabile quale operazione con parti correlate, con ciò dovendosi ritenere che l'operazione non era considerata come già approvata dal CdA; - era, peraltro, difficile immaginare che il Paparelli a vesse influito sulla decisione di TE come amministratore e autore della proposta che TE doveva esaminare, e comunque di un suo intervento nella formazione della volontà del CdA di TE non vi era alcuna prova: la valutazione della proposta ricevuta del Paparelli, che avrebbe poi coinvolto professionalità esterne, non apparivaa questi riferibile. 3. Avverso detta pronuncia della Corte perugina proponeva ricorso per cassazione la Consob, affidandolo a quattro motivi. Si costituivano [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. depositando un congiunto controricorso. In prossimità dell’adunanza entrambe le parti depositavano memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione della disciplina in materia di operazioni con parti correlate di cui all'art. 2391-bis cod. civ., così come attuato dall’art. 7 del [OSCURATO:PERSONA] OPC e dall'art. 4 della Procedura interna di TE, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3),cod. proc. civ. A giudizio della ricorrente, la Corte territoriale ha annullato le delibere del 13.12.2016 sulla base di un fraintendimento della disciplina introdotta in attuazione dell'art. 2391-biscod. civ. Le regole procedurali previste dalla disciplina in materia di operazioni con parte correlate sono chiare ed inequivocabili nel richiedere il tempestivo coinvolgimento del Comitato OPC fin dalla fase istruttoria, che evidentemente nel caso di specie si era aperta con la ricezione della proposta di disinvestimento avanzata dal Paparelli, garantendo così al Comitato OPC la disponibilità di informazioni complete ed adeguate ottenute con congruo anticipo. In altri termini, contrariamente a quanto affermato dalla Corte umbra, la procedura prevista per le operazioni con parti correlate desumibile delle citate norme deve trovare applicazione fin dalla fase propedeutica o strumentale rispetto alla deliberazione che ha preceduto il raggiungimento dell'accordo di disinvestimento: grazie, infatti, all'adeguata informativa da rendersi al Comitato OPC nella fase preliminare alla realizzazione dell'operazione gli amministratori indipendenti (che costituiscono detto Comitato) sono messi nelle condizioni di rilasciare, dopo i necessari approfondimenti, il parere motivato sull'interesse della società al compimento dell'operazione, nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni. Dunque, nel caso in questione, la verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti di applicazione della disciplina in materia di operazioni con parti correlate andava effettuata non già al momento dell'assunzione della deliberazione da parte del CdA , bensì nel periodo compreso tra il 31.07.2015, data di ricevimento della proposta irrevocabile del testo contrattuale avanzata dal Paparelli, e il 7.08.2015, data nella quale il CdA di TE a veva deliberato nel senso di accogliere detta proposta. 2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e/o falsa applicazione della disciplina in materia di operazioni con parti correlate di cui all'art. 2391-biscod. civ., così come attuato dal Reg.OPC, con particolare riferimento al combinato disposto dei punti 1 e 3 dell’Allegato 1 del medesimo regolamento che fornisce la definizione di parte correlata, in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 3)e 5), cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] lamenta che la Corte distrettuale avrebbe violato il principio della «prevalenza della sostanza sulla forma» esplicitamente contemplato dall'Allegato 1, punto 3, del Reg.OPC, alla luce del quale deve essere interpretata la normativa in materia di operazioni con parte correlate. La ricorrente precisa che quel che la disciplina menzionata intende contrastare attraverso l'imposizione di regole procedurali e di trasparenza è il compimento di operazioni non rispondenti al proprio interesse da parte della società quotata. Il richiamato criterio sostanzialistico è teso a scongiurare, quindi , elusioni della disciplina dando rilievo alla sostanza e,dunque, all'intenzione delle parti anziché ad aspetti meramente formali. Nel caso sottoposto all'esame della Corte d'appello di Perugia la particolare tempistica di approvazione dell'operazione configurava per l'appunto un'evidente ipotesi di elusione della disciplina. Infatti, il Paparelli - dopo aver presentato a TE la proposta in questione e, quindi, dopo aver contribuito ad operare gli approfondimenti avviati con il ricevimento della proposta – a veva , poi, rassegnato le proprie dimissioni giustoun attimo prima che si aprisse la discussione che ha condotto il CdA del 7/08/2015 ad accettare la predetta proposta. In questa prospettazione,si sarebbe dovuta ritener e errata la conclusione cui era giun ta la Corte perugina nel ritenere ininfluente la condotta del Paparelli sulla decisione del CdA. 3. Con il terzo motivo si lamenta violazione e/o falsa applicazione della disciplina in materia di operazioni con parti correlate di cui all'art. 2391-biscod. civ., così come attuato dal Reg. OPC, nonché della disciplina sui contratti di cui agli artt. 1321 ss. cod. civ., oltre all’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 5) cod. proc. civ. A giudizio della ricorrente, erra la Corte d'Appello laddove afferma che - ai fini della tutela sostanziale degli interessi coinvolti nell'operazione di disinvestimento - non sarebbero ravvisabili profili di criticità, anche in ragione della data di definitiva approvazione della suddetta operazione, ricondotta dai giudici ad una riunione del CdAdel 02.10.2015, epoca ormai lontana dalla data in cui il Paparelli si era dimesso dal ruolo di consigliere. Nella diversa prospettazione della ricorrente , assumevano rilevanza i vincoli assunti con la delibera del 07.08.2015 con la quale all’unanimità il CdAdi TE sottoscriveva una scrittura privata impegnandosi (all’art. 6) alla stipula del successivo contratto di disinvestimento. Da tale decisione si sarebbe dovuto desumere che la proposta di investimento era già stata assunta indetta seduta. 4. Con il quarto motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 132, comma 2, n. 4), cod. proc. civ., sul presupposto che la sentenza impugnata presenta argomentazioni contrastanti tali da non permettere di comprendere la ratio decidendi che sorregge il decisum adottato, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4) cod. proc. civ. La ricorrente valuta comecontraddittoria ed incomprensibile l'interpretazione restrittiva del principio sostanzialisticoadottata dal giudice nel caso di specie. Da un lato, infatti, la Corte distrettuale ha affermato l'equivalenza tra il rapporto giuridico previsto dalla fattispecie normativa ad altri rapporti giuridici che conducono al medesimo risultato; dall'altro, ritiene tale interpretazione contrastante con il principio della certezza dei rapporti giuridici, potendo valere il richiamo alla lesione sostanziale solamente in senso scriminante, ossia nel senso di escludere la violazione quando - ad onta del fatto che si sia formalmente perfezionata la fattispecie - non sia stato in concreto leso l'interesse tutelato. 5. [OSCURATO:PERSONA] osserva che laparticolare rilevanza delle questioni sollevate, unitamente all’assenza di precedenti di questa Corte sul tema specifico delleprocedure inerenti operazioni con parti correlate, rendon