Cassazione n. 05595/2023

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24170-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 161, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrente - avverso la sentenza n. 443/2021della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 04/02/2021; Ric. 2021 n. 24170 sez. ML -ud. 20-12-2022 -2- udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 20/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte di Appello di Roma, con la sentenza impugnata, ha confermato –per quanto qui ancora interessa – la pronuncia di primo grado con la quale il Tribunale, in accoglimento del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], assistente di volo in servizio presso l’aeroporto di Roma, aveva dichiarato la nullità del termine apposto al contratto di lavoro instaurato da giugno a ottobre 2013 intercorso con [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:SOCIETA]. per inadempimento dei limiti quantitativi di assunzione; 2. in estrema sintesi, la Corte ha ribadito che l’onere della prova, circa il rispetto del limite percentuale del 15% dell’organico aziendale, spettava al datore di lavoro, trattandosi di condizione di legittimità dell’apposizione del termine, con conseguente onere della parte interessata di fornirne la prova; ha sottolineato che il mancato rispetto di detta clausola di contingentamento determinava la nullità dell’apposizione del termine (non essendo applicabile, ratione temporis, il d.lgs. n. 81 del 2015); ha confermato l’inammissibilità della prova testimoniale articolata dalla società; ha respinto, altresì, il ricorso incidentale della lavoratrice; 3. per la cassazione di tale sentenza hanno proposto tre motivi di ricorso la [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. - CAI; ha resistito con controricorso la lavoratrice; 4. la proposta del relatore ex art. 380 bis c.p.c. è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale; le parti ricorrenti hanno comunicato memoria; Ric. 2021 n. 24170 sez. ML -ud. 20-12-2022 -3- [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo ed il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. 2697 cod.civ., 414 e 416 c.p.c, 2 del d.lgs. n. 369 del 2001 anche alla luce dell’art. 4 septies del d.lgs. n. 368 del 2001 e dell’art. 23 del d.lgs. n. 81 del 2015 (ex art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.) avendo, la Corte territoriale, invertito l’onere della prova circa il limite quantitativo di assunzioni nonché dedotto, dalla violazione di tale limite, una conseguenza (la conversione del contratto a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato) non previstadalle disposizioni di legge; 2. con il terzo motivo di ricorso si denuncia violazione dell’art.112 c.p.c (ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.) avendo, la Corte territoriale, omesso la valutazione dell’eccezione proposta, dalla società, con le note autorizzate relativa alla sopraggiunta impossibilità totale della prestazione lavorativa della lavoratrice in quanto CAI ha cessato le operazioni di volo a dicembre 2014; 3. i primi due motivi di ricorso non sono fondati; 3.1. secondo la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non si ravvisa ragione per discostarsi non essendo stati dedotti nuovi argomenti che ne consentano la revisione, l'osservanza del rapporto percentuale tra lavoratori stabili e a termine (cd. clausola di contingentamento), rileva ai fini della verifica dell'oggettiva esistenza delle condizioni che giustificano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro, la cui prova è integralmente a carico del datore di lavoro (cfr. Cass. n. 839 del 2010, Cass. 14283 del 2011, Cass. n. 701 del 2013, Cass. nn. 4764 e 13609 del 2015, Cass. nn. 15928, 25629, 30484 del 2020, Cass. n. 10398 del 2020 e, da ultimo, fra le tante, Cass.nn. 18126 e 18490 del 2022); 3.2. in particolare, è stato precisato (Cass. n. 8918 del 2019), che, secondo i principi generali più volte affermati da questa Ric. 2021 n. 24170 sez. ML -ud. 20-12-2022 -4- Corte (v. Cass. n. 9201 del 2015), l'onere probatorio -gravante, a norma dell'art. 2697, su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato - non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi"; il datore di lavoro, soggetto tenuto all'osservanza della c.d. clausola di contingentamento ed interessato a far valere l’apposizione del termine, deve provare il rispetto del previsto limite percentuale, id est il mancato superamento di tale limite; ciò in base alla regola secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare l'obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro, anche in vista della finalità di non rendere troppo difficile l'esercizio del diritto del lavoratore, il quale, a differenza del datore di lavoro, secondo il principio di prossimità, è privo della "disponibilità" dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell'impresa (Cass. n. 9867 del 2017; Cass. n. 141 del 2006): "e' sufficiente - secondo il precedente citato - che il lavoratore deduca l'avvenuto superamento della percentuale di contingentamento per far scattare l'onere probatorio della società"; 3.3. lo stesso consolidato orientamento ha rilevato che il rispetto dei limiti quantitativi o della c.d. clausola di contingentamento rappresenta una causa giustificativa dell’apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato; in assenza di tale elemento costitutivo, deve ritenersi illegittima l’apposizione del termine, con conseguente durata indeterminata del rapporto di lavoro per “riespansione” della forma comune del lavoro a tempo indeterminato ed applicazione, ratione temporis (non applicandosi nel caso di specie, come rilevato dalla Corte territoriale, il d.lgs. n. 81 del 2015), dell’art. 32 del d.lgs. n. 183 del 2010; Ric. 2021 n. 24170 sez. ML -ud. 20-12-2022 -5- 3.4. la sentenza si è attenuta ai principi innanzi riassunti e le censure contenute nei primi due motivi di ricorso non sono, pertanto, fondate; 4. il terzo motivo di ricorso è inammissibile; 4.1. questa Corte ha affermato che non è configurabile il vizio di omessa pronuncia in relazione ad una domanda che il giudice di appello non sia tenuto a prendere in esame in quanto proposta in violazione del divieto di nuove domande, sancito dagli artt. 345, comma primo, e 437, comma secondo, cod. proc. civ. (Cass. n. 16033 del 2004, Cass. n. 7951 del 2010); 4.2. come rileva lo stesso ricorrente, l’eccezione di impossibilità sopravvenuta della prestazione è stata sollevata, avanti alla Corte territoriale, con le note autorizzate e non con i motivi di appello, nonostante i fatti dedotti dalla società a fondamento dell’eccezione risalissero al dicembre 2014 e la sentenza di primo grado sia stata adottata il 16.3.2018 (sentenza del Tribunale di Civitavecchia n. 112 del 2018); 4.3. non integra, di conseguenza, la violazione dell’art. 112 c.p.c. l’omessa pronuncia su una domanda od eccezione non ritualmente proposta in giudizio; 5. allastregua di tutte le argomentazioni esposte il ricorso deve essere respinto, e le spese di lite seguono il criterio della soccombenza dettato dall’art. 91 c.p.c.; 6. occorre dare atto della sussistenza dei presupposti processuali di cui all’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall’art. 1, co. 17, l. n. 228 del 2012 (Cass. SS.UU. n. 4315 del 2020); P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna le società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in euro 200,00 per esborsi e in euro 4.500,00 per Ric. 2021 n. 24170 sez. ML -ud. 20-12-2022 -6- compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge, da distrarsi a favore dell’avvocato antistatario. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 20012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma de