Cassazione n. 17356/2023

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 14825/2021 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], il 28.8 .1990, cf. [OSCURATO:CODICE_FISCALE], con domicilio eletto in Napoli, piazza Cavour 139, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende per allegata procura speciale. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di Caserta, in persona del Prefetto p.t. - intimato - avverso l’ordinanza del G.d.P. di Caserta, depositata il 16.11.2020, non notificata, resa a conclusione del giudizio n.4518/19 r . g . , avverso il de creto d’espulsione Prot. 172/19 emesso e notificato il 31.10.2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/2/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA];[OSCURATO:PERSONA] 1. In data [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Questura di Caserta notificava a [OSCURATO:PERSONA] OGBEIDE decreto di espulsione dal T.N. e trattenimento al C.P.R.di [OSCURATO:PERSONA]–Roma, convalidato dal G.d.P. di Roma. 2. Avverso il decreto d’espulsione l’Ogbeide adiva il G.d.P. di Caserta , interponendoopposizione, con la quale erano sollevati i seguenti profili di illegittimità dell’atto: a) violazione dell’articolo 13, co. 2, d.lgs.286/98 , in quanto il decreto non era firmato dal Prefetto, ma da altro funzionario dell’UTG Caserta;b) violazione degli articoli 8 Cedu, 2, 29 e 117 Cost., 4, 5, co. 7, 7-bis e 7-ter, 13, comma 2, lett. a), e co. 2bis, d.lgs.286/98, considerando 6 dir. 2008/115, in quanto il decreto non teneva conto della disciplina prevista per i cittadini extra-Ue,titolari di permessi rilasciati da altri Stati UE, per i quali , in caso di tratte nimento oltre il termine di tre me si dall’ingresso nel territorio nazionale, “il questore intima di recarsi immediatamente, e comunque non oltre sette giorni dalla notifica dell'intimazione, nello Stato membro dell'UE che ha rilasciato il permesso” (art. 5, co.7-bis, TUI) e, solo in caso di violazione dell’intimazione, “è adottato il provvedimento di espulsione ai sensi dell'art. 13, co. 2”; c) violazione degli artt. 13, co.2, lett. a-b, e co.3, d.lgs. 286/98, 3 l.n. 241/90 e considerando 6 dir.2008/115, in quanto il decreto contestava la fattispecie astratta di cui alla lett. “a” dell’art. 13, co. 2, cit., nonostante ella (di rientro da un viaggio in Nigeria) fosse entrata in area Schengen il 12.3.2019 dalla frontiera aerea Napoli–Capodichino, come da vidimazione apposte a pagine 4 e 5 del passaporto. 3. [OSCURATO:PERSONA] di Paca, con il provvedimento qui impugnato con ricorso per cassazione, ha rigettato il ricorso in opposizione, osservando che: a) il sindacato del giudice dell’opposizione doveva ritenersi circoscritto ai soli vizi di legittimità del decreto di espulsione, in quanto atto amministrativo incidente su posizioni giuridiche soggettive costituzionalmente garantite; b) in riferimento alla nullità del provvedimento di espulsione per presunta violazione del disposto normativo di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 286/1998, la disciplina del cittadino straniero - proveniente da un paese terzo e che ha ottenutoun permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo da altro stato membro dell’Unione europea -è contenuta nell’art. 9bis del d.lgs. n. 286/98, che si allinea alla disciplina della direttiva 2003/109/CE, con la conseguenza che lo straniero in possesso di questo permesso di soggiorno potrebbe fare ingresso senza visto, per soggiornare per “motivi di bre v e durata”,fino a tre mesi in un altro stato dell’Unione, alle stesse condizioni degli stranieri extracomunitari muniti di un normale permesso di soggiorno rilasciato da uno Stato membro, con il solo obbligo di presentare entro otto giorni dall’ingresso la dichiarazione di presenza alla questura competente; c) dalla documentazione versata in atti non risultava che la ricorrente avesse presentato la suddetta dichiarazione di presenza alla questura territorialmente competente; d) dal timbro di ingresso impresso sul passaporto risultava che la ricorrente era entrata in Italia in data 12.3.2019 e che dunque avevasoggiornato sul territorio nazionale ben oltre il termine di tre mesi e senza aver presentato alcuna richiesta di autorizzazione al soggiorno oltre il suddetto termine,come invece espressamente previsto dal predetto art. 9bis; e) tale norma prevede che il titolare di permesso UE rilasciato da altro Stato membro, se intende soggiornare in Italia oltre i tre mesi ese, in particolare, vuole svolgere attività lavorativa, deve presentare apposita richiesta di nulla-osta, nel rispetto della normativa nazionale in materia di accesso al mercato del lavoro; f) la ricorrente non aveva adempiuto a nessuno di tali obblighi eprevisioni e , conform e mente a quanto accertato nel provvedimento espulsivo, era entrata nel territorio nazionale sottraendosi ai previsti controlli; g) la ricorrente era inoltre rimasta in Italia oltre il termine di tre mesi, senza richiedere l’obbligatoria autorizzazione; h) il provvedimento amministrativo non era neanche annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento; i) la funzione di identificazione della ricorrente era stata assolta legittimamente nel provvedimento impugnato tramite gli accertamenti dattiloscopici. 2. Il provvedimento, pubblicatoil16.11.2020, è stato impugnat o da OGBEIDE [OSCURATO:PERSONA] ricorso per cassazione, affidato a due motivi. L’amministrazioneintimata non ha svolto difese.[OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., error in procedendoper violazione dell’articolo 112 c.p.c. Eccepisce laricorrente la nullità dell’ordinanza impugnata, affetta dalla violazione del predetto art. 112 c . p . c . , per aver il Giudice di Pace di Caserta omesso di pronunciarsi sull’eccezione di illegittimità del decreto espulsivo per violazione dell’articolo 13, comma 2, t.u.i in ordine all’asserita carenza dell’elemento soggettivo, e cioè per la mancata presenza della sottoscrizione delPrefetto ovvero del s uo Vicario nel decreto di espulsione, risultando lo stesso essere stato firmato da altro soggetto con sigla non intellegibile, tale da non rendere conoscibile l’identità di chi l’abbia effettivamente vergata. 1.1 Il motivo è infondato. 2.2 Si è infatti affermato - nella giurisprudenza di legittimità e in tema di giudiziodi opposizione ad ordinanza - ingiunzione di sanzione amministrativa ex l. 689/81 (materia assimilabile, in parte qua , alla presente perché anch’essa riconducibile ai criteri generali di individuazione e verifica della potestàprefettizia su provvedimenti autoritativi direttamente incidenti sulla posizione dell’amministrato: v., fra le altre, anche: Cass.nn.10419/21, 9433/21, 22401/21) - che l’opponente , che in tale giudizio deduca l'illegittimitàdel provvedimento per insussistenza della delega di firma in capo al funzionario che, in sostituzione del prefetto o del vice - prefetto vicario, l’abbia emesso, “ha l'onere di provare detto fatto negativo, con l a conseguenzache, nel caso in cui non riesca a procurarsi la pertinente relativa attestazioneda parte dell'Amministrazione, è tenuto comunque a sollecitare ilgiudice ad acquisire informazioni ex art. 213 c.p.c. ovvero ad avvalersi dei poteriistruttori di cui all'art. 23, comma 6, della l. n. 689 del 1989 presso l'Amministrazione medesima, la quale non può esimersi dalla relativa risposta”;con la conseguenza che: “se l'opponente rimanga del tutto inerte processualmente,la presunzione di legittimità che assiste il provvedimento sanzionatorionon può reputarsi superata” (v. Cass. n. 23073/16; 20972/18).Ebbene,anche nel caso in esame l’opponente è rimasta del tutto inerte dal puntodi vista processuale, con il conseguente rigetto pertanto della doglianz a cosìproposta. 2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., error in iudicando per violazione degli articoli 8 CEDU, 41 Carta di Nizza, 2, 3, 29 e 117 Cost., nonché degli articoli 5, co. 7, 7-bis e 7- ter, e 13, co. 2, lett. “a” e “b”, d.lgs. 286/98 e 3 l.241/90. Eccepisce la ricorrente l’illegittimità dell’ordinanza impugnata per violazione della normativa di cui in rubrica, poiché il Giudice di pace, nonostante avesse fatto legale ingresso in Italia tramite la frontiera di Napoli–Capodichino, aveva affermatoche ella ricorrente risulta va “ entrata sul TN sottraendosi ai previsti controlli” ed ancora non aveva consideratoche, per il caso di soggiorno oltre il termine di legge (mesi 3 dall’ingresso in TN) dei cittadini extra-Ue,solo in caso di violazione dell’intimazione, era possibileadottare “ il provvedimento di espulsione” (art. 5, co.7ter, t.u.imm.). 2.1 Il motivo è fondato. 2.1.1 E’ in primo luogo fondatal’obiezione sollevata dalla ricorrente, quanto alla dedotta violazione dell’art. 13, comma 2, lett. a) , t.u.imm . perché, in realtà, la ricorrente non si era sottratta ai controlli di frontiera, risultando circostanzanon contestata quella secondo cui la straniera aveva fatto legale ingresso in Italia tramite la frontiera di Napoli–Capodichino. Sul punto, giova ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, ai sensi del testo unico sull'immigrazione e sulla condizione giuridica dello straniero, approvato con il d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, in tanto si può parlare di ingresso clandestino nel territorio dello Stato, con sottrazione ai controlli di frontiera, in quanto dalle autorità preposte non venga effettuato alcun controllo sull'ingresso dello straniero; quando, invece, il controllo sia stato effettuato e - ancorché erroneamente - non abbia evidenziato ostacoli all'ingresso dello straniero in Italia, non si versa più - salvo il caso in cui lo straniero si sottoponga bensì ai controlli di frontiera, ma ciò faccia esibendo documenti falsificati - nell'ipotesi di sottrazione ai controlli di frontiera, prevista dall'art. 13, comma 2, lettera a), del citato testo unico, potendo porsi il diverso problema della mancanza di un titolo di soggiorno, rilevante ai fini della diversa ipotesi di espulsione disciplinata dalla lettera b) del medesimo art. 13,comma 2(co sì, Sez. 6 - 1 , Ordinanza n. 22625 del 27/09/2017; v. anche: Cass. 20668/2005). 2.1.2 Ma risulta altresì fondata l’ulteriore obiezione sollevata dalla ricorrente in merito alla dedotta violazione dell’art.5,comma 7 bis , t.u.imm., posto che, nel caso di specie, il provvedimento espulsivo avre bbe dovuto essere anticipato dall’intimazione del questore di recarsi nello Stato membro dell’Unioneeuropea che le aveva rilasciato il permesso di soggiorno. P.Q.M. accoglie il secondo motivo e rigetta il primo ; cassa il provvedimento impugnato, in relazione al motivo accolto, con rinvio al Giudice di Pace