Cassazione n. 24507/2025

a seguente ORDINANZA sul ricorso 14809-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 870/2019 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 06/11/2019 R.G.N. 998/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/04/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] consultoriale – restituzione somme corrisposte a titolo di equiparazione al personale medico R.G.N.14809/2020 Cron. Rep. Ud.04/04/2025 1. Con ricorso dinanzi al Tribunale del lavoro di Brindisi il signor [OSCURATO:PERSONA],psicoterapeuta assunto presso il consultorio ASL di Brindisi, si opponeva alla richiesta della predetta ASL di ripetizione delle somme versate medio temporea suo favore in esecuzione della ordinanza cautelare di sospensione adottata dal TAR relativamente all’annullamento da parte del CORECO del provvedimento con il quale aveva ottenuto l’equiparazione del proprio trattamento economico e giuridico a quello previsto per i medici psichiatri, in relazione al successivo rigetto da parte del TAR,con sentenza n. 1447 del 3/4/2002 , in sede di merito , della predetta domanda di equiparazione , con conferma del provvedimento di annullamento adottato dal CORECO. Pertanto, il Ciracì chiedeva il riconoscimento del diritto a mantenere gli effetti della anzidetta equiparazione per il periodo di efficacia dell’ordinanza cautelare del g.a. e in subordine la prescrizione delle somme richieste in ripetizione dall’ASL a far data dal [OSCURATO:DATA_NASCITA]. 2. Il Tribunale di Brindisi accoglieva parzialmente il ricorso dichiarando la parziale prescrizione delle somme richieste dall’[OSCURATO:PERSONA],compensando le spese del giudizio. La Corte d’Appello di Lecce, da un lato accoglieva l’appello principale della ASL in relazione alla prescrizione e, dall’altro respingeva l’appello incidentale del Ciracì in ordine al riconoscimento del diritto a trattenere l’intera retribuzione derivante dalla equiparazione a medico psichiatra in forza dell’asserita natura irreversibile degli effetti dell’ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento di annullamento del CORECO che, viceversa, il Tribunale aveva ritenuto transitori e suscettibili di successiva caducazione in forza della sentenza definitiva di merito del TAR che aveva disposto il rigetto della domanda avanzata dal Ciracì. 2.1 Al riguardo, la C orte territoriale , nel rigettare la domanda del Ciracì, r iteneva infondata la tesi della irreversibilità degli effetti dell’ordinanza cautelare e per il resto assumeva che risultasse dagli atti che l’ASL aveva interrotto la prescrizione, esprimendo la chiara volontà di ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate. 3. Ricorre per cassazione il dipendente con tre motivi cui resiste con controricorso l’amministrazione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso si deduce la nullità della sentenza ex art 360, comma 1, n. 4, c.p.c. per vizio di costituzione del giudice ai sensi dell’art. 158 c.p.c.- Illegittimità costituzionale degli artt. 62-72 della legge n. 98 del 09/08/2013 di conversione del D.L. n. 69 del 21/06/2013 avente ad oggetto l’istituzione dei giudici ausiliari delle Corti di Appello per violazione degli artt. 97 e 106, secondo comma della Costituzione. In particolare, il ricorrente eccepisce che il Collegio giudicante della Corte di Appello fosse composto oltre che da due giudici togati da un giudice ausiliario di nomina onoraria. Pertanto, la illegittima costituzione del Collegio determinata dalla circostanza che per la norma di cui all’art. 106 Cost. ai giudici onorari possono essere conferite esclusivamente funzioni monocratiche e non collegiali determinerebbe la nullità della sentenza impugnata. 2. Con il secondo motivo si contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 1034/1971 e s.m.i., nonché degli artt. 36 Cost. e 2126 c.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. Inoltre,si deduce l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio oggetto di discussione fra le parti ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. Ad avviso del ricorrente gli effetti dell’avvenuto svolgimento di interventi di psicoterapia sarebbero ricollegabili al provvedimento sostanziale di tipo autorizzatorio dell’attività di medico psichiatra che avrebbe continuato a produrre i suoi effetti in virtù della sospensione del provvedimento negativo di controllo. 3. Con il terzo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2943 c.c. e degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/1990 ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., nonché omesso esame di un fatto decisivo della controversia oggetto di discussione fra le parti ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. Si contesta la valutazione operata dalla Corte territoriale nella misura in cui ha ritenuto che le due note, quella della ASL di Brindisi n. 2403 del 16/01/2007 e quella dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], fossero idonee ad interrompere la prescrizione facendo emergere la volontà dell’ente di ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate. In particolare, si rappresenta come la nota ASL si sarebbe limitata a comunicare l’avvio del procedimento per l’adozione del provvedimento di recupero delle somme, cui avrebbe dato riscontro l’avv. [OSCURATO:PERSONA], chiedendo di non dare inizio al procedimento amministrativo. Tali atti non potevano costituire una valida messa in mora idonea ad avere efficacia interruttiva del termine prescrizionale. 4. Il ricorso va respinto per i seguenti motivi. 4.1 Il primo motivo è infondato. Sulla questione della validità del Collegio composto da giudice ausiliario si è pronunciata la Corte Costituzionale con sentenza n. 41 del 2021, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di quelle disposizioni, contenute nel d.l. n. 69 del 2013 (conv. con modif. nella l. n. 98 del 2013), che conferiscono al giudice ausiliario di appello lo "status" di componente dei collegi nelle sezioni delle corti di appello. Tale pronuncia di incostituzionalità ha,altresì, affermato che le corti di appello potranno legittimamente continuare ad avvalersi dei giudici ausiliari, fino a quando, entro la data del 31/10/2025, si perverrà ad una riforma complessiva della magistratura onoraria; fino a quel momento, infatti, la temporanea tollerabilità costituzionaledell'attuale assetto è volta ad evitare l'annullamento delle decisioni pronunciate con la partecipazione dei giudici ausiliari e a non privare immediatamente le corti di appello dei giudici onorari al fine di ridurre l'arretrato nelle cause civili. (cfr. Cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 32065 del 05/11/2021). Conseguentemente, la eccepita nullità della sentenza sollevata con la censura in esame è priva di pregio. 4.2 Anche il secondo motivo è infondato. Le ordinanze cautelari hanno per loro natura carattere interinale, provvisorio, temporaneo rispetto al merito della controversia tant’è che sono destinate a perdere efficacia ex tunc, nel caso in cui il giudice della cognizione rigetti il ricorso nel merito. La precipua finalità del provvedimento cautelare è quella di evitare che l’interesse di una parte possa essere pregiudicato o compromesso dal tempo necessario per lo svolgimento del giudizio di merito . Tale carattere è oggi espressamente affermato dall’art. 55 c.p.a. 4.3 Sul punto vale richiamare la pronuncia di questa Corte (Cass. 2 luglio 2020, n. 13629) che ha precisatoquanto segue: questa Corte ha già affermato che il provvedimento cautelare emesso dal giudice amministrativo per assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso non assume (al pari di quello emesso dal giudice ordinario - salvo i casi espressamente previsti -) carattere decisorio e non incide in via definitiva sulle posizioni soggettive dedotte in giudizio, essendo destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza definitiva di merito; pur coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo, esso, dunque, non statuisce su di esse con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure sul punto della giurisdizione (v. Cass., Sez. Un., 23 settembre 2013, n. 21677; Cass., Sez. Un., 26 gennaio 2011, n. 1767, nonchè numerose altre, tra cui Cass., Sez. Un., 31 gennaio 2006, n. 2053 e Cass., Sez. Un., 8 aprile 2008, n. 9151, che hanno ritenuto non precluso il regolamento preventivo di giurisdizione dopo l'emanazione del provvedimento cautelare, dato che quest'ultimo non costituisce pronunzia di merito ai sensi dell'art. 41 c.p.c.); anche il giudice amministrativo si è pronunciato nel medesimo senso chiarendo che le ordinanze cautelari, in quanto prive di contenuto definitivamente decisorio, sono insuscettibili di passare in giudicato, analogamente ai provvedimenti istruttori, interlocutori o di rinvio al ruolo ordinario (v. Cons. St., sez. III, 29 agosto 2018, n. 5084; Cons. St., sez. V, 10 giugno 2015, n. 2847); ed infatti, se a fronte di ogni atto (negativo, positivo, discrezionale, vincolato, etc.), il giudice può sempre stabilire un assetto provvisorio degli interessi, destinato a durare fino alla decisione della causa, che gli sembri il più idoneo ad assicurare interinalmente la fruttuosità della relativa decisione di merito (ciò anche mediante ordinanze propulsive, contenenti ordini di fare rivolti all'amministrazione, consistenti in ordini di provvedere in caso di silenzio-inadempimento ovvero in ordini di rivedere provvedimenti negativi), tuttavia il provvedimento cautelare è sempre emanato "con riserva" di accertamento della fondatezza nel merito, onde evitare che la pendenza del giudizio vada a danno dell'attore risultato vittorioso all'esito del giudizio, ed è dunque interinalmente subordinato alla verifica definitiva della fondatezza delle tesi del ricorrente; da ciò discende che anche i provvedimenti cautelari che hanno un contenuto positivo devono limitarsi a introdurre una disciplina che anticipi in via meramente interinale la produzione degli effetti del provvedimento negato o non adottato dall'amministrazione, essendo la misura cautelare destinata comunque ad estinguersi laddove non sia seguita da una decisione di merito, non potendo aspirare ad acquisire stabilità neppure ove la volontà delle parti sia concorde in tal senso; gli effetti di carattere sostanziale conseguono, dunque, solo al passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole, che è la sola idonea ad assicurare al provvedimento adottato in via cautelare effetti permanenti (v. Cons. St., sez. III, 8 giugno 2016, n. 2448; Cons. St., sez. V, 20 marzo 2008, n. 1222); sotto il profilo sistematico, la inconfigurabilità di un "giudicato cautelare" è direttamente dimostrata anche dalla L. n. 241 del 1990, art. 21 septies, il quale sanziona con la nullità solo ed esclusivamente l'atto che viola, o elude il giudicato sulla sentenza e non anche l'atto che risulti in contrasto con una decisione cautelare priva dell'efficacia di cosa giudicata (v. Cons. St., sez. III, 28 giugno 2019, n. 4461; del resto, tale principio è stato indirettamente confermato dall'art. 92, comma 5, seconda parte, c.p.a. che, sia pure al differente fine della definizione della competenza del TAR adito, ha espressamente, escluso la natura di decisione implicita delle ordinanze istruttorie o interlocutorie di cui all'art. 36, comma 1, c.p.a. e di quelle che disattendono l'istanza cautelare (v. Cons. St., sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1554); pertanto, se il provvedimento cautelare è, per sua natura, un provvedimento interinale che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato, è evidente che la sua efficacia viene meno: -a seguito di una pronuncia di rigetto del ricorso; - nel caso di successiva ordinanza di revoca del provvedimento cautelare "res melius perpensa"; - per la sopravvenienza di situazioni incompatibili con il mantenimento degli effetti del provvedimento cautelare; - in conseguenza di qualunque vicenda processuale che abbia effetti estintivi sul processo cautelare o, come verificatosi nella specie, sull'intero giudizio, vista la stretta strumentalità, non solo funzionale, ma anche strutturale che nell'ambito del processo amministrativo emerge tra la tutela cautelare e la decisione di merito, garantendo la prima provvisoriamente gli effetti della seconda pur senza escludere, ovviamente, la possibilità di un giudizio dall'esito diametralmente opposto a quello che la misura cautelare assicura in via interinale . 4.4 Ciò posto, è evidente la correttezza della pronuncia impugnata laddove ha ritenuto travolti gli effetti sostanziali derivanti dall’ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento di annullamento della delibera di equiparazione del trattamento giuridico/economico dell’odierno ricorrente all’esito della sentenza di merito del g.a. che ha definitivamente respinto la domanda del dipendente. 4.5 Il terzo motivo è inammissibile. La censura attiene ad un diverso apprezzamento del contenuto degli atti ritenuti idonei ad interrompere la prescrizione che si risolve in una richiesta di un nuovo e diverso giudizio di merito da parte di questa Corte, non ammissibile in sede di legittimità. In particolare, la censura è finalizzata a richiedere una diversa valutazione della nota inviata dall’amministrazione come mero atto di avvio del procedimento amministrativo di recupero delle somme piuttosto che quale atto di messa in mora, sebbene la Corte di merito abbia valutato tale atto in correlazione con la risposta dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], quale atto rappresentativo della volontà dell’ente di ottenere la restituzione delle somme versate indebitamente. Segnatamente, la Corte distrettuale evidenzia la volontà di mettere in mora il debitore con la esplicita e testuale previsione di “dover procedere al recupero delle somme non dovute a decorrere dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA]” a cui è seguito il riscontro del debitore volto a chiedere di “soprassedere per il momento ad ogni procedimento di recupero”. Tali atti sono stati valutati in sede di merito con un giudizio insindacabile in tale sede come idonei a mettere in mora il debitore. 5. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo. P.Q.M La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al rimborso di € 4.500,00, a titolo di compensi, oltre € 200,00 per esborsi, nonché al rimborso forfetario delle spese generali, nella misura del 15%, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della ricorrenza dei presupposti processuali per il ver