Cassazione n. 01383/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.27860/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 1, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] d'Europa 10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che l a rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] B. Tortolini 34, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]' PAOLETTI ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 3016/2020 depositata il22.6. 2020 udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26.10.2023 dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] di cura [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (di seguito, semplicemente: Casa di cura o [OSCURATO:PERSONA]) con atto di citazione notificato il 29.3.2011 ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma la [OSCURATO:PERSONA] Neri (di seguito, semplicemente: ACO [OSCURATO:PERSONA]) per ivi sentirla condannare al pagamento in suo favore della somma di € 123.496,00, oltre interessi convenzionali di mora, di cui alle fatture luglio-ottobre 2010, emesse in forza dell’art.11, lettera A), del Protocollo di intesa intervenuto tra le parti il 30.4.2009, che prevedeva il rimborso dei costi diretti relativi all'attività ambulatoriale della struttura di via di Torrevecchia 167. Si è costituita in giudizio la ACO [OSCURATO:PERSONA], contestando la giurisdizione del giudice ordinario e il sistema di retribuzione previsto dagli artt.10 e 11 del predetto Protocollo di Intesa. Il Tribunale di Roma con sentenza del 19.2.2016 ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione e ha ritenuto la nullità della convenzione, sia perché non era stata stipulata per atto pubblico, sia perché comportava una violazione del criterio di economicità della gestione delle risorse pubbliche, per l’indebita duplicazione del rimborso prevista dall’art.10 in rapporto all’art.11. Il Tribunale ha pertanto respinto la domanda della Casa di Cura e ha accolto la domanda riconvenzionale della ACO [OSCURATO:PERSONA] che aveva richiesto la restituzione delle somme indebitamente pagate per € 1 . 479.041,00. 2. Avverso la predetta sentenza di primo grado ha proposto appello la [OSCURATO:PERSONA], a cui ha resistito quale appellata la ASL Roma 1, avente causa della originaria convenuta ACO [OSCURATO:PERSONA]. La Corte di appello di Roma con sentenza del 22.6.2020 ha accolto il gravame, condannando di conseguenza la ASL Roma 1 a pagare alla Casa di Cura la somma di € 123.496,00 oltre interessi ex art.5 d.lgs.231/2002 e a rifondere le spese del doppio grado. La Corte di appello: a) ha ritenuto rispettato il requisito formale di cui agli artt.16 e 17 del r.d. 2440 del 1923 per la stipulazione del contratto con la [OSCURATO:PERSONA]; b) ha escluso di poter sindacare il limite di valore eccepito in sede di appello dalla ASL Roma 1; c) ha rilevato che all’atto della stipulazione erano stati abrogati l’art.3, comma 1-ter, del d.lgs. 502 del 1992 e l’art.2 del d.lgs. 162 del 2006; d) ha escluso che i costi diretti di cui all’art.11, lettera A), del Protocollo di Intesa costituissero duplicazione degli acconti mensili di € 850.000,00 di cui all’art.10 dello stesso protocollo; e) ne ha tratto la conseguenza della fondatezza della domanda di [OSCURATO:PERSONA] e della infondatezza della riconvenzionale restitutoria accolta in primo grado. 3. Avverso la predetta sentenza del 22.6.2020, notificata in data 3.8.2020, con atto notificato il 27.10.2020 ha proposto ricorso per cassazione ASL Roma 1, svolgendo cinque motivi. Con atto notificato il 7.12.2020 ha proposto controricorso [OSCURATO:PERSONA], chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dell’avversaria impugnazione. In data 21.9.2023 la controricorrente ha presentato istanza di abbinamento ad altri ricorsi afferenti alla stessa questione giuridica e pendenti fra le stesse parti in Cassazione. Entrambe le parti hanno presentato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 4. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.1 e 3, cod.proc.civ., la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] 1 denuncia violazione o falsa applicazione di legge ed errata individuazione del petitum sostanziale in relazione agli artt. 99,112,386 cod.proc.civ., 133, comma 1, lettera e), n.1 , cod.proc.amm., 1418 cod.civ., 24 , 25, 103, 111,97, Cost., 2,27,28,55 d.lgs. 163 del 2006, nonché violazione dei principi in materia di gare pubbliche e scelta del contraente, dei principi generali in comunitari di trasparenza, dell’art.3 del r.d. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n.2440 e dell’art.37 del regolamento n.827 del 1924. Secondo la ricorrente, il rispetto del criterio del petitum sostanziale avrebbe dovuto indurre il giudice a cogliere che la pretesa di [OSCURATO:PERSONA] aveva per oggetto gli importi previsti dall’art.11, lettera A) del Protocollo di Intesa e che la ASL 1, proponendo l’eccezione relativa alle regole di scelta del contraente per la mancata adozione di una procedura comparativa, non aveva chiesto l’annullamento dell’atto amministrativo; di conseguenza si era fuori dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e il giudice ordinario ben poteva rilevare la nullità del contratto, esaminando solo incidenter tantum l’atto amministrativo. 5. La ricorrente fa presente di aver dedotto con l’atto di costituzione nel giudizio di secondo grado la nullità del Protocollo di Intesa perché stipulato in elusione delle garanzie di sistema a presidio dell’interesse pubblico prescritte dalla legge per l’individuazione del contraente, con riferimento alla disciplina contenuta nel d.lgs. 163 del 2006, in difetto delle condizioni per il ricorso alla procedura negoziata privata o per l’affidamento diretto e stante il superamento della soglia fissata dall’art.28 del citato decreto. La Corte di appello, a pag.4 della sentenza impugnata n. 3016/2020, ha affermato che esulava dai poteri dell’Autorità giudiziaria ordinaria la valutazione del superamento dei limiti per una procedura negoziata perché appartenevano alla giurisdizione amministrativa tutte le controversie attinenti alla fase preliminare del contratto, inclusa la formazione della volontà e la scelta del contraente. La ricorrente sostiene invec e che non veniva affatto in rilievo l’art.133, comma 1, lettera e), n.1, cod.proc.amm., secondo cui sono devolute alla giustizia amministrativa « le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative». La ricorrente osserva quindi che, alla stregua del fondamentale criterio del petitum sostanziale, la Corte di appello avrebbe dovuto pronunciarsi sulla eccepita nullità del contratto posta a fondamento del richiesto rigetto della pretesa di adempimento avversaria come pure della propria richiesta di restituzione dell’indebito. 6. Anche se il motivo riguarda la giurisdizione, questa Sezione semplice, può esaminarlo ai sensi dell’art.374, comma 1, secondo periodo, cod.proc.civ., poiché al proposito si sono già pronunciate chiaramente le Sezioni Unite di questa Corte ( Sez. U, n. 1599 del 19.1.2022). 7. Il motivo è fondato. L’affermazione della Corte romana appare erronea alla luce della giurisprudenza delle Sezioni unite, secondo la quale in tema di attività negoziale della [OSCURATO:PERSONA] rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento da parte del giudice amministrativo (Principio questo pronunciato proprio in fattispecie relativa a richiesta declaratoria di nullità dei contratti stipulati da una casa di cura privata con l'Azienda sanitaria provinciale, per omessa effettuazione della procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, in cui la S.C. ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia sul diritto soggettivo al pagamento del corrispettivo contrattuale). (Sez. U, n. 5446 del 5.4.2012; si vedano anche Sez.U, n. 11366 del 31.5.2016; Sez. U, n. 8515 del 29.5.2012). 8. L’accoglimento del motivo comporta la correlativa cassazione della sentenza impugnata e il conseguente rinvio della causa alla Corte di appello di Roma, che dovrà pronunciarsi sullaeccezion e di nullità il cui esame aveva ritenuto precluso dal difetto di giurisdizione. Non è consentito a questa Corte delibare la fondatezza della questione di nullità, a fronte di una declinatoria di giurisdizione sul punto da parte del giudice di appello, senza tracimare in una decisione sul merito. 9. Restano assorbiti tutti gli altri motivi di ricorso, il cui esame sarebbe superato dall’eventuale accoglimento dell’eccezione il cui esame è stato devolutoal giudice del rinvio. 9.1. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente ha denunciato violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 12 preleggi, 1 della legge 241/1990, 97 Cost., 3, comma 1-ter, del d.lgs. 502/1992, 2, 64,74 del d.lgs. 163/2006, 11 del d.lgs. 150/2009, 1418 e 1419 cod.civ.La ricorrente ricorda di aver denunciato la nullità dell’art.11 del Protocollo di Intesa perché il sistema di retribuzione ivi contenuto comportava da parte dell’Ente l’esborso di somme prive di giustificazione causale in aperta violazione dei criteri di programmazione della spesa sanitaria e delle regole di contabilità pubblica. Le disposizioni richiamate non conterrebbero mere enunciazioni di principio, come ritenuto dalla Corte di appello, ma avevano carattere imperativo e valenza di ordine pubblico e ridondavano in vizio di capacità della [OSCURATO:PERSONA]. 9.2. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente ha denunciato violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli art.1362 e segg. cod.civ., 12 disp.prel. cod.civ., 1571 cod.civ., 1615 cod.civ. con riferimento alla negata duplicazione di spettanze creditorie. La ricorrente ha censurato la statuizione della Corte secondo cui l’art.10 e l’art.11 del Protocollo non concreterebbero una duplicazione di compensi e di spettanze creditorie: con tale statuizione era stata respinta la sua tesi che i costi dell’art.11, lettera A), per l’attività ambulatoriale fossero già ricompresi nell’importo mensile di cui all’art.10 per il rimborso delle spese indispensabili per il funzionamento. Inoltre la ASL assume di aver dimostrato che l’importo di € 850.000,00 mensili era sovrabbondante rispetto ai costi effettivi della struttura. La ASL ha lamentatoanche l’erroneità dell’interpretazione adottata dalla Corte territoriale che non aveva considerato l’intero testo dell’art.10 e non lo aveva messo in rapporto con l’art.11, che comportava con il compenso per l’attività ambulatoriale una evidente duplicazione dei costi per il funzionamento della struttura già riconosciuti con l’art.10. 9.3.Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 e in subordine n.5, cod.proc.civ., la ricorrente ha denunciato violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.112 cod.proc.civ. ovvero insufficiente motivazione e/o omissione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio, ex art.132 n.4 cod.proc.civ., con riferimento al mancato accreditamento della Casa di Cura, soggetto meramente autorizzato alle prestazioni sanitarie, e pertanto non abilitato a erogare prestazioni sanitarie in nome e per conto del [OSCURATO:PERSONA]. 9.4. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4, cod.proc.civ., la ricorrente ha denunciato violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.112 cod.proc.civ. perché il rigetto della sua domanda riconvenzionale, disposto in via meramente consequenziale, non era coerente con il contenuto della domanda di indebito avanzata da ASL Roma 1 che aveva dedotto la sovrabbondanza di quanto versato rispetto alla produttività di [OSCURATO:PERSONA]. 10. Per i motivi esposti occorre accogliere il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, con rinvio alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese processuali del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti