Cassazione n. 37892/2022

seguente: ORDINANZA sul ricorso 3994-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli Avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura a margine del ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli Avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso; - con troricorrente e ricorrente incidentale - avverso la SENTENZA n. 1516/2017 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 29/11/2017; udita la relazione della causa svolta nell'adunanza non partecipata del 28/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.1. La corte d'appello, con la pronuncia in epigrafe, respingendo l'appello proposto in via principale da [OSCURATO:PERSONA] e l'appello proposto in via incidentale da [OSCURATO:PERSONA], ha confermato la sentenza con la quale, in data 23/4/2013, il tribunale aveva condannato la Gramegna a: - la c P i demolizione delle opere realizzate sul proprio terreno a monte del fabbricato in Sanremo, via Goethe 453, così come indicate dal consulente tecnico d'ufficio, ovvero al loro arretramento a distanza di dieci metri dalla costruzione di proprietà di [OSCURATO:PERSONA]; - l'immediata rimozione delle tubazioni dalla stessa collocate all'interno del vano intercapedine di proprietà della Tallone; - il pagamento in favore di quest'ultima della somma di C. 10.000,00, oltre interessi e rivalutazione. 1.2. La corte, in particolare, ha, innanzitutto, rilevato, in fatto, alla luce della documentazione prodotta e delle consulenze tecniche esperite nel corso del giudizio, che la Gramegna aveva demolito il "muro di contenimento", la cui "originaria funzione" "era ed è sempre stata" (per la "morfologia tipica di quel territorio") quella di "sostegno al terrapieno", creando un "nuovo manufatto", che non può essere più considerato come "un muro di contenimento", quindi realizzabile ai confini, ma come un "organismo edilizio nuovo", ed ha ritenuto che lo stesso, in quanto tale, doveva rispettare le "distanze legali tra gli edifici". 1.3. Né rileva, ha osservato la corte, che il muro sia stato realizzato dallo stesso proprietario originario e nella stessa posizione di quello precedente poiché ciò che importa è unicamente che il muro, perduta la sua originaria funzione di sostegno e di mantenimento del terrapieno, sia stato sostituito da "una vera e propria costruzione". [OSCURATO:PERSONA], infatti, avendo modificato radicalmente la funzione del muro di contenimento, con lo "svuotamento del terrapieno" e la sostituzione del relativo volume con un "la realizzazione di un ambiente residenziale", ha realizzato il "muro di una nuova costruzione" il quale, come tale, deve soggiacere alle norme sulle distanze legali tra gli edifici. Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 1.4. Né, del resto, ha aggiunto la corte, può ritenersi che tale muro possa essere considerato come un muro di cinta a norma dell'art. 878 c.c., il quale presuppone l'esistenza di due facce assolutamente libere mentre, nel caso in esame, il muro adempie proprio alla funzione di "muro di una nuova costruzione". 1.5. La corte, infine, ha ritenuto che le opere da demolire o da arretrare alla distanza legale di dieci metri erano state correttamente individuate dal tribunale e corrispondenti alle "opere eseguite a monte del vecchio fabbricato sbancando il terreno retrostante lo stesso (ovvero il terrapieno) e demolendo il vecchio muro di contenimento". 1.6. La corte ha, in secondo luogo, respinto la censura con la quale l'appellante principale aveva lamentato che il giudice di primo grado avesse disposto la rimozione delle tubazioni collocate all'interno del vano intercapedine sull'errato presupposto che tale intercapedine fosse un bene di proprietà esclusiva della Tallone. 1.7. La corte, sul punto, dopo aver evidenziato che la Gramegna aveva abbandonato già in primo grado la tesi della comproprietà dell'intercapedine, ha rilevato che, come emerge dalla documentazione prodotta, tale intercapedine separava, prima dei lavori, il terrapieno retrostante e la proprietà della Tallone ed aveva, quindi, "l'unica funzione di creare una distanza tra l'abitazione della Tallone e l'ammasso terroso per una funzione di ventilazione", e che, come accertato dal consulente tecnico d'ufficio, esisteva "un accesso all'intercapedine da parte della proprietà Tallone", ed ha, pertanto, ritenuto che "l'intercapedine non poteva essere utilizzata dalla Gramegna per il passaggio di tubazioni o condotti". Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 1.8. La corte, inoltre, per ciò che riguarda la quantificazione dei danni operata dal tribunale ed oggetto sia dell'appello principale che dell'appello incidentale, ha ritenuto, per un verso, che, come si evince dalla lettura delle consulenze svoltesi in primo ed in secondo grado, era stata "provata la responsabilità della Gramegna nella produzione dei danni all'appartamento" della Tallone, dovuti ai lavori di costruzione e demolizione del muro di contenimento realizzati dalla prima, mentre "non risulta che la sopraelevazione abbia comportato danni", sicché non appare necessario eseguire opere di consolidamento descritte nella perizia dell'arch. Bruno, e, per altro verso, che il tribunale, a fronte di tali danni (e cioè "la presenza di lesioni alla pavimentazione del giardino e all'appartamento della Tallone e sulle pareti e gli infissi, dovute alle opere realizzate dalla Gramegna") e della loro insufficiente dimostrazione da parte della Tallone, abbia correttamente applicato ("sulla scorta della comune conoscenza dei prezzi comunemente praticati nella zona per simili opere") il criterio della liquidazione dei danni in misura equitativa. 1.9. La corte, infine, ha respinto l'eccezione sollevata dalla Tallone circa la violazione del divieto ex art. 1127 c.c. sul rilievo che, come accertato dal consulente tecnico d'ufficio, "i lavori di sopraelevazione non hanno comportato problemi di staticità dell'edificio, ma unicamente un naturale assestamento dell'edificio, che non ha comportato danni strutturali e vizi che esigano delle opere di consolidamento" e che, in definitiva, "l'edificio è in grado di sostenere la sopraelevazione". 2.1. [OSCURATO:PERSONA] megna, con ricorso notificato il 22/1/2018, ha chiesto, per tre motivi, la cassazione della sentenza. Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 2.2. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso notificato il 21/2/2018 nel quale ha proposto, per due motivi, ricorso incidentale. 2.3. Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 3.1. Con il primo motivo, la ricorrente, lamentando la nullità della sentenza per violazione o falsa applicazione degli artt. 132 n. 4, 112 e 118 disp.att. c.p.c. e per l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto discussione tra le parti, in relazione all'art. 360 n. 4 e n. 5 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha del tutto omesso di pronunciarsi o di indicare i motivi di reiezione del secondo motivo d'appello con il quale l'appellante principale, relativamente alla demolizione delle opere realizzate a monte del vecchio fabbricato ovvero al loro arretramento a distanza legale dalla costruzione di proprietà della Tallone, aveva, tra l'altro, dedotto: - innanzitutto, il fatto, sfuggito alle parti ed al consulente tecnico d'ufficio, che il dante causa dell'appellante già nel 1977 aveva allargato a monte l'immobile sbancando il terrapieno e che la violazione delle distanze, se v'era stata, era, pertanto, avvenuta circa trent'anni prima dell'acquisto da parte della Gramegna, operato con atto del 1/10/2000, per cui, a fronte di tale fatto, l'appellante ha usucapito il diritto alla minore distanza; - in secondo luogo, il fatto che le costruzioni in questione, poste a livelli diversi, non si fronteggiano poiché la costruzione della Tallone, costruita ad un piano inferiore, non impegna il livello di quella superiore, per cui, in ragione di tale situazione, le norme sulle distanze tra le costruzioni previste dall'art. 873 c.c. non sono applicabili. 3.2. Il motivo è infondato. Le censure sollevate con il secondo motivo d'appello non risultano esaminate dalla corte Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 distrettuale ma le relative eccezioni, per come esposte in ricorso, erano palesemente inammissibili (ed è noto che l'omessa pronuncia, qualora abbia ad oggetto una domanda o un'eccezione inammissibile, non costituisce vizio della sentenza e non rileva nemmeno come motivo di ricorso per cassazione, in quanto, alla proposizione di una tale domanda, non consegue l'obbligo del giudice di pronunciarsi nel merito: cfr. Cass. n. 20363 del 2021): - la prima, e cioè la dedotta usucapione del diritto a mantenere la costruzione a distanza inferiore a quella legale, dichiaratamente sollevata per la prima volta solo con l'atto d'appello, perché, non essendo rilevabile d'ufficio (cfr. Cass. n. 10685 del 2002, resa, peraltro, proprio in tema di distanze, secondo cui costituisce eccezione nuova e come tale inammissibile in appello, ai sensi dell'art. 345 c.p.c., l'eccezione di usucapione che, essendo riconducibile al tema della prescrizione del diritto, non è fra quelle rilevabili d'ufficio; conf. sulla qualificazione dell'eccezione di usucapione del diritto a mantenere una costruzione a distanza inferiore a quella di legge come eccezione in senso stretto, Cass. n. 741 del 1978), non poteva essere, come tale, dedotta per la prima volta nel giudizio d'appello (art. 345, comma 2°, c.p.c.); - la seconda perché fondata su fatti materiali (e cioè il dislivello tra le costruzioni) da cui non deriva l'invocata violazione di legge (art. 342 n. 2 c.p.c.), essendo noto che, in tema di distanze tra costruzioni, l'art. 873 c.c. (e cioè la norma invocata dalla ricorrente) trova applicazione, al pari delle norme regolamentari cui lo stesso rinvia, anche nel caso in cui, in ragione del dislivello tra i fondi, la costruzione edificata nell'area meno elevata non raggiunga il livello di quella superiore in quanto non soltanto le esigenze di tutelare l'assetto urbanistico e l'ambiente non vengono meno per l'esistenza di una scarpata tra un fondo e l'altro, ma Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 permane anche la necessità di evitare intercapedini dannose, dovendosi, pertanto, dare rilievo alla distanze in sé delle costruzioni, a prescindere dal loro fronteggiarsi o meno e dal dislivello dei fondi su cui insistono (Cass. n. 14084 del 2019; Cass. n. 22054 del 2018; Cass. n. 14816 del 2014; Cass. n. 3854 del 2014; Cass. n. 20850 del 2013; Cass. n. 19486 del 2008). 3.3. Con il secondo motivo, la ricorrente, lamentando la nullità della sentenza per violazione o falsa applicazione degli artt. 132 n. 4, 112 e 118 disp.att. c.p.c., la violazione o la mancata applicazione dell'art. 345 c.p.c., la violazione o la falsa applicazione degli artt. 2697, 948 e 949 ss. c.c. e degli artt. 1146 e 1158 e ss., la violazione o la mancata applicazione dell'art. 1117 c.c. e l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all'art. 360 n. 4 e n. 5 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello, con motivazione inesistente o solo apparente, ha condannato la convenuta ad eliminare le tubazioni di scarico immesse nell'intercapedine sul mero rilievo che, come accertato dal consulente tecnico d'ufficio, esisteva "un accesso all'intercapedine da parte della proprietà Tallone", e che, per tale ragione, "l'intercapedine non poteva essere utilizzata dalla Gramegna per il passaggio di tubazioni o condotti", senza, tuttavia spiegare, sul piano logico e giuridico, per quale ragione, in conseguenza soltanto del predetto accesso, la Gramegna non poteva utilizzare l'intercapedine per il passaggio di tubazioni e condotti. D'altra parte, ha aggiunto la ricorrente, come si evince dall'atto di acquisto della Tallone del 15/12/1992, l'intercapedine non è stato oggetto di acquisto in capo alla stessa essendo indicato come confine e non era stata, quindi, oggetto della vendita. Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 ----.3.4. Il motivo è fondato. La corte d'appello, come visto, ha condannato la convenuta alla eliminazione delle tubazioni di scarico immesse nell'intercapedine sul rilievo che, come accertato dal consulente tecnico d'ufficio, esisteva "un accesso all'intercapedine da parte della proprietà Tallone", e che, per tale ragione, "l'intercapedine non poteva essere utilizzata dalla Gramegna per il passaggio di tubazioni o condotti". Risulta, tuttavia, evidente che, così facendo, la corte d'appello ha del tutto omesso di accertare per quale ragione la semplice esistenza, in fatto, di tale accesso dovrebbe impedire, sul piano giuridico, alla Gramegna di utilizzare l'intercapedine. 3.5. Con il terzo motivo, la ricorrente, lamentando la violazione o falsa applicazione dell'art. 873 c.c. e della normativa in materia edilizia, dell'art. 31 della I. n. 457 del 1978 e dell'art.2697 c.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha condannato la convenuta alla demolizione o arretramento della parte d'immobile realizzata al confine con l'intercapedine al primo piano senza, tuttavia, considerare che il muro di cui si discute era un muro di contenimento di un terrapieno, e cioè una costruzione, in quanto edificato non al fine del contenimento della scarpata soprastante ma al fine di costituire un dislivello artificiale tra i fondi per rendere pianeggiante quello superiore, e che l'intervento realizzato dalla convenuta poteva configurarsi come una nuova costruzione ai fini del rispetto delle distanze solo se il muro perimetrale, a seguito della ristrutturazione, aveva subito una variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio con aumenti di volumetria e di superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro. 3.6. Il motivo è infondato. La corte d'appello, infatti, come visto, ha accertato, in fatto, che la Gramegna aveva Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 demolito il "muro di contenimento", la cui "originaria funzione" "era ed è sempre stata" (per la "morfologia tipica di quel territorio") quella di "sostegno al terrapieno", ed aveva, in tal modo, creato un "nuovo manufatto", che non può essere più considerato come "un muro di contenimento", quindi realizzabile ai confini, ma come un "organismo edilizio nuovo", ed ha ritenuto che lo stesso, in quanto tale, doveva rispettare le "distanze legali tra gli edifici". Il muro, infatti, perduta la sua originaria funzione di sostegno e di mantenimento del terrapieno, è stato sostituito da "una vera e propria costruzione". [OSCURATO:PERSONA] megna, infatti, aveva modificato radicalmente la funzione del muro di contenimento, con lo "svuotamento del terrapieno" e la sostituzione del relativo volume con un "la realizzazione di un ambiente residenziale", ed ha, quindi, realizzato il "muro di una nuova costruzione' il quale, come tale, deve soggiacere alle norme sulle distanze legali tra gli edifici. 3.7. Così opinando, la sentenza impugnata si è senz'altro attenuta ai principi ripetutamente affermati da questa Corte secondo cui, in tema di distanze legali, solo il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi costruzione, agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione di sostegno e contenimento, dalle fondamenta al livello del fondo superiore (Cass. n. 6766 del 2018), dovendosi, al contrario, ritenere assoggettata a tale norma, perché costruzioni nel senso sopra specificato, qualsiasi opera non completamente interrata avente, come quella rinvenuta dalla corte d'appello, i caratteri della solidità ed immobilizzazione rispetto al suolo (cfr. Cass. n. 5753 del 2014; Cass. n. 23189 del 2012; Cass. n. 23856 del 2018). Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 4.1. Con il primo motivo di ricorso incidentale, la controricorrente, lamentando la violazione dell'art. 1127, comma 2°, c.c. e dell'art. 115, comma 1°, c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha respinto la domanda con la quale l'attrice aveva chiesto la demolizione della sopraelevazione del tetto e la realizzazione di un nuovo alloggio, in quanto realizzati in violazione dell'art. 1127, comma 2°, c.c., sul rilievo che, alla luce degli accertamenti svolti, i lavori di sopraelevazione non avevano, in realtà, comportato problemi di staticità all'edificio e non richiedevano, quindi, opere di consolidamento, senza, tuttavia, considerare che, al contrario di quanto ritenuto dalla corte d'appello, il consulente tecnico d'ufficio aveva rappresentato, nella sua relazione, la necessità di monitorare nel tempo i movimenti dell'edificio ed, eventualmente, intervenire con resine consolidanti sulle parti effettivamente danneggiate. 4.2. Il motivo è fondato. La corte d'appello, infatti, ha escluso la violazione del divieto previsto dall'art. 1127 c.c. sul rilievo che, come accertato dal consulente tecnico d'ufficio, "i lavori di sopraelevazione non hanno comportato problemi di staticità dell'edificio, ma unicamente un naturale assestamento dell'edificio, che non ha comportato danni strutturali e vizi che esigano delle opere di consolidamento" e che, in definitiva, "l'edificio è in grado di sostenere la sopraelevazione". 4.3. La corte, però, così facendo, ha mostrato di trascurare le risultanze della consulenza tecnica la quale, come incontestatamente emerge dagli ampi stralci riprodotti in ricorso, ha, in realtà, evidenziato, al contrario di quanto ritenuto sul punto dalla sentenza impugnata, che l'edificio sul quale è stata realizzata la sopraelevazione "possedeva già una certa Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 fragilità al momento dell'intervento di ristrutturazione" (e "di questo ovviamente occorreva tenere conto in fase di progetto prima e successivamente durante l'esecuzione dei lavori di sopraelevazione"), rappresentando la necessità di "un periodo di monitoraggio per vedere se i movimenti in corrispondenza delle fessure si sono attenuati definitivamente o sono ancora in evoluzione" per cui "nel caso in cui essi risultassero conclusi si potrebbe pensare a minimi interventi di consolidamento ... e regimazione delle acque meteoriche" mentre "se essi sono tuttora in evoluzione si potrebbe pensare all'impiego di resine di fondazione, tuttora previa attenta verifica delle caratteristiche strutturali dell'edificio". 4.4. Ora, se è vero che l'errore di valutazione in cui sia incorso il giudice di merito e che investe l'apprezzamento della fonte di prova come dimostrativa (o meno) del fatto che si intende provare, non è mai sindacabile nel giudizio di legittimità (a partire da quello relativo al potenziale pericolo per la stabilità del fabbricato derivante dalla sopraelevazione: Cass. n. 2000 del 2020), l'errore di percezione, invece, cadendo sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, qualora investa, come nel caso in esame, uno o più fatti controversi tra le parti, è utilmente censurabile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 360 n. 4 c.p.c., per violazione dell'art. 115 del medesimo codice, il quale vieta di fondare la decisione su prove reputate dal giudice esistenti ma in realtà mai offerte (Cass. n. 7187 del 2022; Cass. n. 27033 del 2018; Cass. n. 9356 del 2017), pur se si tratta delle risultanze di una consulenza tecnica d'ufficio (Cass. n. 19293 del 2018; conf., Cass. n. 10749 del 2015). 4.5. In effetti, "se è vero che la denuncia di travisamento del fatto - che costituisce motivo di revocazione ai sensi dell'art.395 cod. proc. civ. e non di ricorso per cassazione - è Ric. 2018 n. 3994 - 5ez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 incompatibile con il giudizio di legittimità perché implica la valutazione di un complesso di circostanze che comportano il rischio di una rivalutazione del fatto non consentita al giudice di legittimità, è altresì vero (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 12362 del 2006) che diversa da quest'ultima emergenza è l'ipotesi del travisamento della prova che implica, non una valutazione dei fatti, ma una constatazione o un accertamento che quella informazione probatoria, utilizzata in sentenza, è contraddetta da uno specifico atto processuale"(Cass. n. 10749 del 2015). 4.6. I fatti sui quali è caduto l'esposto errore di percezione sono, peraltro, decisivi ai fini del giudizio poiché, com'è noto, ai fini previsti dall'art. 1127, comma 2°, c.c., non è richiesto l'accertamento di un danno arrecato in concreto dalla sopraelevazione ma è sufficiente che questa possa costituire un potenziale pregiudizio per le condizioni statiche dell'edificio (Cass. n. 21491 del 2012, in motiv.). Il limite delle condizioni statiche dell'edificio, cui l'art. 1127 c.c. sottopone il diritto di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano, è, in effetti, espressione di un divieto assoluto, al quale è possibile ovviare soltanto se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all'esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo il fabbricato a sopportare il peso della nuova costruzione, con la conseguenza che le condizioni statiche dell'edificio rappresentano un limite all'esistenza stessa del diritto di sopraelevazione, e non già l'oggetto di verificazione e di consolidamento per il futuro esercizio dello stesso: limite che si sostanzia, appunto, nel potenziale pericolo per la stabilità del fabbricato derivante dalla sopraelevazione (Cass. n. 2000 del 2020). Ric. 2018 n. 3994 - Sez. 2 - CC del 28 ottobre 2022 4.7. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la controricorrente, lamentando la violazione dell'art. 1226 c.c.. in relazione all'art. 360 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha confermato la sentenza del tribunale che, una volta accertata l'effettiva sussistenza dei danni all'immobile dell'attrice in conseguenza delle opere realizzate dalla Gramegna, ne ha liquidato la quantificazione in via equitativa nella somma di C. 10.000,00, senza considerare che, come dedotto con l'atto d'appello, la stessa aveva evidenziato come, alla luce delle prove acquisite, una precisa quantificazione dei danni fosse possibile. 4.8. Il motivo è assorbito. 5. Il primo e il terzo motivo del ricorso principale devono essere, quindi, respinti. Il secondo motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso incidentale devono essere, invece, accolti, con assorbimento del secondo motivo del ricorso incidentale, e la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, per l'effetto, cassata con rinvio, per un nuovo esame, alla corte d'appello di Genova che, in differente composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, respinge il primo e il terzo motivo del ricorso principale, assorbito il tEER) ',— mo