Cassazione n. 29279/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 8631-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentano e difendono; - ricorrente - 2022 contro 1679 [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]' - [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 746/2018 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 12/09/2018 R.G.N. 121/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RG 8631/2019 [OSCURATO:PERSONA] 1. Nella gravata sentenza -311 legge che il sindacato FABI aveva proposto ricorso ex art. 28 legge n. 300 del 1970 chiedendo accertarsi la condotta antisindacale consistita, in occasione della cessione di azienda riguardante la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] e Macerone (BRC), nella adozione di procedura di semplice informativa successiva- prevista in dichiarazione a verbale in calce all'art. 22 parte seconda del CCNL del 21.12.2012 per il personale delle Banche di [OSCURATO:PERSONA] in caso di "cessione di attività e passività riferita a Banca di [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ed Artigiana in liquidazione coatta amministrativa"- difforme dalla previsione dell'art. 47 legge n. 428/1990 che, ai commi 1 e 2, prevede l'informativa e l'avvio di confronto con cedente e cessionario almeno 25 giorni prima del trasferimento. 2. A fondamento del ricorso era stato allegato che, a partire dal 16.10.2014 (data della informativa rivolta alle OOSS ai sensi dell'art. 22 parte terzo del CCNL) e fino alla firma degli accordi con le 00.SS. del 6/22/30.6.2015 la BRC aveva condotto il confronto sulla base del citato art. 22 parte terza del CCNL, che ha per presupposto "processi.... che possono comunque comportare esuberí di personale" senza prospettive di trasferimento di azienda e che consente anche la riduzione di qualifiche e stipendi del personale, quando, invece, già da due mesi era in corso la trattativa con la [OSCURATO:SOCIETA] che si era concretizzata, in seguito, con la cessione dell'azienda (sebbene denominata "cessione di attività/passività"). 3. Il Tribunale di Forlì, con il decreto emesso ex art. 28 St. lav., aveva respinto il ricorso del Sindacato osservando che, pur essendovi stato trasferimento di azienda, la procedura prevista dalla dichiarazione a verbale in calce all'art. 22 parte seconda del CCNL, era contenuta nel CCNL sottoscritto anche da FABI (e UIL) e, quindi, l'essersi attenuta ad essa non poteva essere considerata condotta antisindacale. 4. Sull'opposizione proposta dal Sindacato, il Tribunale di Forlì aveva accertato l'antisindacalità della condotta di BSC disponendo in tali sensi: <ordina a Banca per lo [OSCURATO:SOCIETA] la ),) RG 8631/2019 pubblicazione del presente provvedimento sulle bacheche aziendali in luogo accessibile a tutti per la durata di un mese, la rimozione degli effetti della cessione intervenuta in data 17.7.2015 e l'avvio della procedura informativa prevista dai commi 1 e 2 dell'art. 47 legge n. 428/1990>. 5. La Corte di appello di Bologna, con la sentenza oggi impugnata, correggendo il dispositivo della pronuncia di primo grado, ha ordinato <a Banca per lo [OSCURATO:SOCIETA] la rimozione degli effetti con l'avvio della procedura informativa prevista dai commi 1 e 2 dell'art. 47 legge n. 428/1990 e la pubblicazione del presente provvedimento sulle bacheche aziendali in luogo accessibile a tutti per la durata di un mese>. 6. A fondamento della decisione i giudici di seconde cure hanno rilevato che: a) nella sostanza era stato perfezionato un trasferimento di azienda senza che il Sindacato ne fosse stato informato né dalla impresa cedente né tanto meno dalla cessionaria; b) le OOSS erano state indotte a stipulare un accordo che prevedeva pesanti decurtazioni del trattamento economico dei dipendenti su un presupposto che si era rivelato falso, visto che era stato già individuato ed operava un compratore (BSC) intenzionato all'acquisto di BRC e delle sue filiali, con una funzione portata wanti anche dopo il 30.6.2015 quando tutti lavoratori erano già passati alle dipendenze della cessionaria; c) tale cessione, riguardante l'intero complesso aziendale e non solo le attività e le passività, non maturarono improvvisamente nel giorno della formalizzazione, ma fu l'effetto di precedenti rapporti ad essa prodromici; d) pertanto, quando la trattativa sulla cessione era entrata nel vivo, le due Banche avrebbero dovuto attivare la distinta e maggiormente cautelativa procedura di cui all'art. 47 della legge n. 428/1990 per cui era ravvisabile, in ordine al ricorso ex art. 28 St. lav., anche la legittimazione passiva di BSC, aspirante cessionaria, rispetto alle violazioni di legge; e) andava confermata l'invalidità e la disapplicazione dell'art. 22 CCNL, limitatamente alla "Dichiarazione a verbale" non essendo quest'ultima espressiva di un contenuto effettivamente volitivo delle parti ed essendo distonica rispetto alla previsione contrattuale a cui accedeva ed illogica RG 8631/2019 rispetto alle altre previsioni; f) la censura di inattualità della pretesa condotta antisindacale al momento del ricorso costituiva eccezione nuova. 7. Avverso la decisione di secondo grado ha proposto ricorso per cassazione la Banca per lo [OSCURATO:SOCIETA] affidato a quattro motivi, cui ha resistito con controricorso FABI - [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:PERSONA] di Forlì - Cesena e Provincia. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivi possono essere così sintetizzati. 2. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 100 cpc e 28 della legge n. 300/1970, dell'art. 47 della legge n. 428/90, dell'art. 22 del CCNL per i dipendenti delle BBC/CRA del 21.12.2012, nonché degli artt. 70 e ss., 80 e ss. D.Igs. n. 385/1993, ai sensi dell'art. 360 n. 3 cpc, per avere ritenuto la Corte di appello erroneamente la legittimazione passiva di essa Banca, non avendo tenuto conto che, nella ipotesi prevista dall'art. 22 parte terza del CCNL, applicata al caso di specie, non era prevista la sua partecipazione atteso che la cessione era avvenuta da un soggetto diverso (BRC, in liquidazione coatta amministrativa) da quello che aveva avviato la procedura per cui non poteva sussistere un interesse giuridico di BSC la quale, neanche sotto il profilo intenzionale, avrebbe potuto ritenersi cessionaria. 3. Con il secondo motivo si censura la violazione e falsa applicazione dell'art. 28 della legge n. 300 del 1970 nonché dell'art. 1362 cc, in relazione all'art. 22 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] per i Dipendenti delle BBC/CRA, ai sensi dell'art. 360 n. 3 cpc, per non avere la Corte territoriale minimamente considerato che l'antisindacayilità di una condotta non poteva derivare dall'esperimento di una procedura sindacale prevista per il caso di specie dal CCNL firmato anche dalla [OSCURATO:PERSONA] che aveva poi promosso il giudizio ex art. 28 legge n. 300 del 1970. 4. Con il terzo motivo la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 115 cpc, 2697 e 2112 cc, ai sensi dell'art. 360 n. 3 cpc, per avere erroneamente la Corte di merito attribuito alla Banca la realizzazione di condotte fraudolentf, in assenza di elementi probatori, e per 3 4- RG 8631/2019 avere ritenuto realizzato, nel caso in esame, un trasferimento di azienda ex art. 2112 cc. 5. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 47 legge n. 428/1990, dell'art. 22 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] per i Dipendenti della BCC/CRA, nonché degli artt. 70 e ss. e 80 e ss. D.Igs. n. 385/1993, ai sensi dell'art. 360 n. 3 cpc, per avere erroneamente la Corte territoriale ritenuto applicabile, nella fattispecie in esame, la previsione di cui al citato articolo 47. In particolare, si sostiene che la procedura ex art. 22 del CCNL del 21.12.2012 era una disciplina che assolveva quella legale ed aggiungeva agli obblighi di legge ulteriori obblighi stabiliti contrattualmente nel CCNL sottoscritto anche dalla FABI per cui era errato limitare la indagine al dato formale della norma; inoltre, si obietta l'erroneità dell'assunto della Corte distrettuale lì dove si è ritenuto che la "Dichiarazione a verbale" in calce alla parte seconda dell'art. 22 del CCNL risultasse in contrasto con l'art. 47 della legge n 428/1990 perché non si era considerata la disciplina bancaria in materia e perché non si era tenuto conto che il comma 5 dell'art. 47 fosse una norma dettata a tutela dell'occupazione o, in altri termini, volta a rendere più agevole, attraverso la interlocuzione sindacale, il mantenimento, per quanto possibile, dei livelli occupazionali anche in vicende di cessioni di assetti di aziende in crisi, quale è stata quella di BRC in A.S. prima e in L.C.A. poi. 6. Per ragioni di pregiudizialità va esaminato preliminarmente il terzo motivo. 7. Esso è inammissibile. 8. Invero, le censure di cui al motivo non si sostanziano in violazioni o falsa applicazione delle disposizioni denunciate, ma tendono alla sollecitazione di una rivisitazione del merito della vicenda (Cass. n. 27197/2011; Cass. n. 6288/2011, Cass. n. 16038/2013), non consentita in sede di legittimità. 9. Sotto questo profilo è inammissibile la asserita violazione dell'art.2697 cod. civ. che si ha, tecnicamente, nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era gravata in applicazione di detta norma, non anche quando, a seguito di una RG 8631/2019 incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, abbia ritenuto erroneamente che la parte onerata avesse assolto tale onere, poiché in questo caso vi è un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all'art. 360, n. 5, cpc. (Cass. n. 17313/2020). 10. Deve, poi, rilevarsi che in tema di ricorso per cassazione, una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (Cass. n. 20867/2020): ipotesi, queste, non ravvisabili nel caso in esame. 11. Inoltre, in tema di trasferimento di ramo d'azienda, deve sottolinearsi che la verifica della sussistenza dei presupposti dell'autonomia funzionale e della preesistenza, rilevanti ai sensi dell'art. 2112, comma 5, c.c., integra un accertamento di fatto riservato al giudice di merito, censurabile per cassazione alla stregua dell'art. 360, n. 3, c.p.c., laddove alla fattispecie, così come accertata dal giudice di merito, sia stata applicata una norma dettata per disciplinare ipotesi diverse (cd. vizio di sussunzione), ovvero sulla base dell'art. 360, n. 5, c.p.c., nell'ipotesi in cui sia stato omesso l'esame di un fatto decisivo per il giudizio, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali e che sia stato oggetto di discussione tra le parti (Cass. n. 7634/2021). 12. Nella fattispecie, invece, i giudici del merito con un accertamento adeguatamente motivato ed esente dai vizi di cui alla nuova formulazione dell'art. 360 n. 5 cpc, hanno ritenuto che era stato perfezionato un trasferimento di azienda (riguardante tutti i beni, mobili ed immobili (11 filiali) che costituivano il patrimonio della cedente, tutti i rapporti giuridici con esclusione solo dei crediti deteriorati e tutti i rapporti di lavoro) senza che il Sindacato fosse preventivamente informato sul punto né dalla 5 4( RG 8631/2019 impresa cedente, né tantomeno dalla cessionaria e che le 00.SS. erano state indotte a stipulare un accordo che prevedeva pesanti decurtazioni del trattamento economico dei dipendentì su un presupposto che si era rivelato falso, visto che "dietro le quinte" era stato già individuato ed operava un compratore (BSC) intenzionato all'acquisto di BRC e delle sue filiali (opportunamente depurate delle passività e con un costo del lavoro nettamente ribassato) e questa finzione era stata portata avanti anche dopo il 30.6.2015, quando tutti i lavoratori erano già passati alle dipendenze di BSC. 13. A fronte di tale ricostruzione, parte ricorrente sì è limitata a criticare l'accertamento compiuto in sede dì merito, contrapponendo, invece, unicamente una diversa ricostruzione della vicenda che però, per quanto sopra detto, non può essere rivalutata in sede di legittimità. 14. Ciò premesso in punto di fatto, venendo all'esame del primo motivo del ricorso, deve rilevarsi l'infondatezza dello stesso. 15. La Corte distrettuale ha ritenuto la legittimazione passiva della BSC in ragione del fatto che, essendo aspirante cessionaria, anch'essa aveva l'obbligo di informare preventivamente le 00. SS., come prescritto ai sensi degli artt. 22, parte seconda, CCNL e 47 I. 428/1990. 16. La censura della ricorrente non si confronta assolutamente con la ratio decidendi della Corte distrettuale e, cioè, che nel caso in esame vi è stato un occulto e fraudolento trasferimento di azienda, celato al Sindacato. 17. La tesi della BSC sarebbe stata corretta qualora, nella fattispecie, fosse stata effettivamente praticabile la procedura di cui all'art. 22 parte terza del CCNL, riguardante le ipotesi di ristrutturazione comportanti esuberi di personale. 18. In realtà, però, per quanto sopra detto, la procedura effettiva da seguire era quella di cui agli artt. 22 parte seconda e 47 legge n. 428/1990 che prevedono, invece, in un contesto di trattative per il trasferimento di azienda, anche per il potenziale cessionario l'obbligo di dare avvio al confronto sindacale, fornendo alle 00.SS le dovute e necessarie informative del caso. In entrambe le disposizioni, si fa riferimento, infatti, alle "Aziende interessate" ai fini della preventiva informazione agli Organismi sindacali, 6 [OSCURATO:PERSONA] 8631/2019 con la illustrazione dei propri obiettivi operativi e strategici: il tutto almeno trenta giorni prima della definitiva approvazione dei progetti stessi. 19. La legittimazione passiva, in relazione all'operatività dell'art. 28 St. Lav., non può essere quindi slegata dalla peculiare fattispecie oggetto di questo giudizio ed essere limitata alla sola parte formalmente datrice di lavoro. 20. In virtù della particolare vicenda traslativa, infatti, e avendo riguardo agli obblighi normativi e derivanti dalle disposizioni contrattuali collettive sopra richiamate, il cessionario non si configura come soggetto terzo rispetto al rapporto datore di lavoro - lavoratore, anche perché, a seguito del perfezionamento del trasferimento d'azienda, il cessionario diventando ipso iure il nuovo datore di lavoro è il destinatario dell'ordine di rimozione degli effetti della denunciata condotta antisindacale. 21. Il secondo ed il quarto motivo, per la loro interferenza, devono essere esaminati congiuntamente. 22. Essi sono in parte infondati e in parte inammissibili. 23. In primo luogo, infatti, a prescindere da un contrasto tra la previsione dell'art. 22 CCNL "Dichiarazione a verbale", posta in calce alla parte seconda, e l'art. 47 della legge n. 428/1990 (ritenuta norma imperativa), pure riscontrata dalla Corte di appello, deve rilevarsi che la disposizione collettiva (che prevede l'informazione entro quindici giorni dalla avvenuta cessione) concerne i casi di cessione di attività e di passività, mentre, nella fattispecie, vi è stato, secondo quanto accertato dai giudici di merito, un vero e proprio trasferimento di azienda, occultamente celato fin dalla fase genetica delle trattative, che esula, quindi, dall'ambito applicativo della norma contrattuale, nello specifico dalla fattispecie disciplinata dalla "Dichiarazione a verbale". 24. In secondo luogo, va sottolineato che le questioni relative agli accordi ex art. 47 commi 4 e 5 legge n. 428/90, sono inammissibili perché la gravata sentenza non le ha esaminate e la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] non ha specificato il "dove", il "come" ed il "quando" le relative problematiche siano state sottoposte ai giudici del merito. Si tratta, quindi, di questioni nuove irritualmente prospettate solo in questa sede. 7 A« RG 8631/2019 25. Alla stregua di quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere rigettato. 26. Al rigetto segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che si liquidano come da dispositivo. 27. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del DPR n. 115/02, nel testo risultante dalla legge 24.12.2012 n. 228, deve provvedersi, ricorrendone i presupposti processuali, sempre come da dispositivo. PQM La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controrícorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del DPR n. 115/02 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'u