Cassazione n. 23262/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 36363/2019 R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], in qualità di erede del sig. [OSCURATO:PERSONA], con l’avv. [OSCURATO:PERSONA], con l’elezione di domicilio digitale all’indirizzo PEC: [OSCURATO:EMAIL] –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale per il Piemonten. 1697/07 /201 8 pronunciata il 10 luglio 201 8 e depositata il 24ottobre 201 8 , non notificata. Oggetto: Diniego rimb. Irpef 13 –36363/2019 – 06/07/2023 MMF Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06 luglio 2023 dal Co: Marcello M. Fracanzani; RILEVATO La contribuente, in qualità di erede del defunto coniuge [OSCURATO:PERSONA], in relazione agli accordi aziendali istitutivi della [OSCURATO:PERSONA] (PIA) e del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] (sostitutivo della PIA), presentava istanza di rimborso all’ufficio, ex art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, per l’importo complessivo di € 79.392,53 . L’istanza scaturiva dall’erronea dedotta ritenuta effettuata dal Fondenel – quale sostituto d’imposta – sull’Irpef del contribuente (da assoggettarsi ad aliquotadel 12,50%, ex art. 6, l. 26 settembre 1985, n. 482). L’Ufficio non forniva alcuna risposta cosicché si formava un silenzio-rifiuto. Il detto silenzio-rifiuto era avversato avanti la CTP di Alessandria, che accoglieva le ragioni dellacontribuente, stabilendo la riconducibilità degli importi all’art. 12 del CCNL del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Sul gravame dell’Ufficio, il collegio d’appello riformava la sentenza di prime cure, negandola spettanza del rimborso. Insorgeva la contribuente proponendo ricorso avanti la Corte di cassazione. La Corte, con sentenza n. 2455 del 201 1 , accoglieva il ricorsorinviando alla Commissione tributaria regionale. Il giudizio veniva riassunto dallacontribuente; resisteva l’Ufficio con controdeduzioni. [OSCURATO:PERSONA] accoglieva le richieste contenute nell’atto di riassunzione condannando l’amministrazione finanziaria al versamento di €79.392,53. Insorgeva l’Ufficio proponendo ricorso avanti la Corte di cassazione. La Corte, con sentenza n. 20140 del 2017, accoglieva il ricorso, rinviando alla Commissione tributaria regionale. Il giudizio veniva riassunto dalla contribuente; resisteva l’Ufficio con controdeduzioni. [OSCURATO:PERSONA] accoglieva le richieste contenute nell’atto di riassunzione condannando l’amministrazione finanziaria al 13 –36363/2019 – 06/07/2023 MMF versamento di € 79.392,53, così confermando la pronuncia della Commissione tributaria di primo grado di Alessandria. Insorge il patrono erarialeaffidandosi a tre motivi di ricorso. La contribuente resiste con controricorso. In prossimità dell’adunanza la parte contribuente ha depositato memoria, con richiesta di r i m e ssione della questione alla Sezioni unite di questa Corte. CONSIDERATO Con il primo motivo di ricorso, sollevando censura ex art. 360 n. 3 c.p.c., per violazione dell’art. 384 , comma secondo, c.p.c., parte ricorrente censura la pronuncia per mancata attuazione del principio di diritto sancito nella sentenza di cassazione con rinvio e comunque di quanto ivi statuito. Con il secondo motivo di ricorso, sollevando censura ex art. 360 n. 3c.p.c., per violazione e falsa applicazione dell’art. 13, d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, dell’art. 1, comma quinto, del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, conv. in l. 28 febbraio 1997, n. 30, nonché degli artt. 16 e 17 e dell’art. 42 (ora 45) del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (vecchia numerazione), dell’art. 6 l. n. 482 del 1985, dell’art. 2697 c.c., parte ricorrente lamenta l’error in iudicando nella parte in cui i giudici di seconde cure hanno ritenuto che il rendimento fosse costituito dalla mera differenza tra il capitale liquidato ed i contributi versati, maggiorati dalla dotazione iniziale del Fondo; lamenta inoltre il mancato soddisfacimento dell’onere probatorio da parte del contribuente che, a sostegno della propria pretesa restitutoria avrebbe dovuto dimostrare quale fosse la parte dell’indennità ricevuta ascrivibile ai rendimenti della sua polizza sui mercati di riferimento. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente denuncia violazione dell’art. 115 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., nella parte in cui la sentenza impugnata, preso atto della perizia presentata dalla parte contribuente, ha ritenuto che «la documentazione prodotta abbia valore oggettivo assimilabile alla prova richiesta 13 –36363/2019 – 06/07/2023 MMF dall’ufficio», il quale, secondo la CTR, «si è limitato a mettere in dubbio l’efficacia della medesima senza contrapporre specifiche e articolate contestazionisui dai presentati». I primi due motiv i di ricorso, tra loro connessi , possono essere esaminati congiuntamente e sonofondati. Nella sentenza impugnata si legge che «concludendo non si può dubitare che per il fondo PIA il rendimento sia costruito dalla differenza tra l'ammontare del capitale corrisposto e quello dei premi riscossi (pur non essendovi alcun riferimento al rendimento imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato). Peraltro, le parole rendimento di polizza rapportato alla natura previdenziale assicurativa propria della PIA, consentono di identificare la vera matrice del dovuto, sia sotto il profilo giuridico che di fatto, dei rendimenti. Per effetto dell'implicita equiparazione derivante dalla deroga di cui al citato art. 18 comma 1 d.lvo n. 124/1993 i rendimenti prodotti dalla gestione dei vecchi fondi non potevano perdere la loro caratteristica di rendimenti di natura finanziaria ancorché di origine assicurativa a condizione che ricorresse quel minimo comunedenominatore da tempo individuato nell'adozione da parte degli stessi fondi delle riserve matematiche. dei sistemi tecnico-finanziari della capitalizzazione tipici delle imprese assicurative». Secondo giurisprudenza di questa Corte, «con specifico riferimento al Fondo PIA (e all’analogo strumento finanziario Fondenel, cui sono stati trasferiti i fondi di PIA a partire dal 1998), questa Corte ha puntualizzato con giurisprudenza costante che la ritenuta del 12,50 per cento, prevista dall’art. 6, legge n. 482 del 1985, sulle somme provenienti dalla liquidazione del c.d. rendimento, pù applicarsi solo agli importi derivanti dall’effettivo investimento del capitale accantonato sul mercato, dovendo invece escludersi tale più̀ favorevole tassazione rispetto alle somme versate dal contribuente ad un Fondo PIA che non abbia mai investito sul mercato finanziario (tra le più̀ recenti Cass.13 –36363/2019 – 06/07/2023 MMF 19/07/2022, n. 22670, che a propria volta richiama ex multis Cass.21/10/2021, n. 29479, Cass. 19/07/2021, n. 20617; Cass. 13/05/2021, n. 12860; Cass. 6/03/2019, n. 651). Costituiscono, quindi, il rendimento netto, come ha ulteriormente chiarito questa Corte, le somme derivanti dall’effettivo investimento del capitale accantonato sul mercato, non anche quelle calcolate attraverso l’adozione di riserve matematiche e di sistemi tecnico-attuariali di capitalizzazione, al fine di garantire la copertura richiesta dalle prestazioni previdenziali concordate» (Cass.18/10/2017, n. 24525, Cass. 26/04/2017, n. 10285). Inoltre, la giurisprudenza osserva che «il prospetto Enel certifica esclusivamente la differenza tra il totale del capitale lordo da liquidare e la somma di dotazione iniziale. Quello indicato nella certificazione Enel ̀ il rendimento ottenuto, corrispondente alla redditività co nseguita sul mercato dell’intero patrimonio dell’Enel. Quanto, invece, alla relazione attuariale la stessa nulla dice circa l’incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul mercato. (..) q uesta Corte, in fattispecie analoga ha evidenziato che nella nota del 28 aprile 2014 dell’Enel si afferma che la PIA non ha potuto ń , tantomeno, avrebbe potuto svolgere - quale Fondo interno con accantonamento a bilancio Enel – un’attività di investimento sui mercati finanziari. Pertanto, nessun rendimento derivante dall’investimento, da parte del Fondo PIA, sui mercati finanziari ̀ ipotizzabile. La configurabilità di un rendimento netto, imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato risulta incompatibile con il tenore letterale dell’accordo Enel/Fndai del 16 aprile 1986, in quanto l’importo della prestazione spettante al dirigente era predeterminato in anticipo sulla base del rapporto tra l’ultima retribuzione e la pensione. Il rendimento altro non ̀ che la mera differenza da quanto affluito nel Fondo PIA e quanto erogato in concreto ai dirigenti (Cass. 21/10/2021, n. 29479). Simili conclusioni, del resto, sono asseverate dalla relazione n. 32/1999 della Corte dei conti - sezione del controllo sugli enti - proprio 13 –36363/2019 – 06/07/2023 MMF sul bilancio consuntivo di Enel, relativo all’esercizio finanziario 1997 (Cass. 23/11/2020, n. 26543, Cass. 13/11/2019, n. 29396; Cass.19/06/2018, n. 16116)» (Cass., n. 17420 del 2023). Pertanto, ha errato la C.t.r. nell’individuare il corretto perimetro del rendimento, di cui alle SS.UU di questa Corte n. 13642 del 2011. Esso, difatti, come afferma giurisprudenza costante, non corrisponde alla differenza tra il capitale liquidato ed i contributi versati, maggiorati dalla dotazione iniziale del Fondo, bensì al rendimento netto imputabile alla gestione sul mercato, da parte del Fondo, del capitale accantonato. Il motivo ̀ fondato anche sotto il profilo dell’onere della prova; «questa Corte, infatti, ha ripetutamente affermato che ń la certificazione Enel, ń la consulenza di parte assolvono all’onere probatorio, spettante al contribuente che agisca per vedere riconosciuto il suo diritto al rimborso, poiché non recano alcuna specificazione dei criteri utilizzati per la quantificazione della voce rendimento, s̀ da chiarire se si tratti effettivamente di incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul mercato (Cass. 28/03/2022, n. 9959; Cass. 04/05/2021, nn. 11611 e 11612; Cass. 28/04/2021, n. 11171; Cass. 20617 del 2021, cit., Cass. 15/03/2017, n. 13278; Cass. 16/03/2017, n. 1328; 03/04/2019, n. 9246)» (Cass., n. 17420 del 2023). I principi sopra affermati sono oggetto di giurisprudenza consolidata della Corte, cui il Collegio intende dare continuità, non ravvisandosi, pertanto, i presupposti per il rinvio alle Sezioni Unite della Corte sollecitato dal contribuente con la memoria. In conclusione, ilricorso va accolto in relazione ai primi due motivi di ricorso, restandoassorbito il terzo e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa pù essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384, cod. proc. civ., con il rigetto del ricorso introduttivo. Le spese dei gradi di merito e dei precedenti gi udizi di legittimità vanno compensate tra le parti, mentre quelle del presente giudizio di cassazione, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. 13 –36363/2019 – 06/07/2023 MMF P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso della contribuente; compensa le spese di lite dei gradi di meritoe dei precedenti giudizi di legittimità e condanna la parte contribuente a pagare le spese di lite de