Cassazione n. 31343/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso 23228-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]'ANNA; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA] in persona del legale rappresentante pro 2021 tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIA 1297 [OSCURATO:PERSONA] 107, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] ; - intimata - avverso la sentenza n. 851/2016 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 01/04/2016 R.G.N. 477/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/04/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RG 23228/16 [OSCURATO:PERSONA] Con ricorso depositato il 27 giugno 2007 dinanzi al Tribunale di Lecce, MARTINA Flavio conveniva il datore di lavoro [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., appaltatore di servizi di igiene urbana, per ottenere il riconoscimento del diritto ad essere inquadrato nel IV livello retributivo con decorrenza dal 6 dicembre 2004, in luogo del II livello in cui era stato formalmente inquadrato, nonché il diritto alla corresponsione delle differenze retributive. Il Tribunale riconosceva al ricorrente i diritti rivendicati e condannava [OSCURATO:SOCIETA]. a corrispondere le differenze retributive richieste. Nelle more, in data 10 luglio 2008, la gestione del servizio di igiene urbana di Lecce passava alla [OSCURATO:SOCIETA]. che assumeva il personale precedentemente inquadrato da [OSCURATO:SOCIETA]., incluso il ricorrente, che veniva collocato al II livello retributivo, formalmente risultante dalla documentazione di quest'ultima società. In data 26 aprile 2011, [OSCURATO:PERSONA] provvedeva a notificare la suddetta sentenza anche alla nuova società appaltatrice (AXA) che, però, rifiutava di adeguarsi a quanto ivi indicato. Il 22.2.12, il medesimo proponeva ricorso giudiziario nei confronti di entrambe le società, sostenendo che fra le stesse fosse intercorso un contratto di cessione di ramo di azienda, chiedendo di: "1) Condannare AXA ad inquadrarlo nelle mansioni di IV livello a far data dal 1.1.2005. 2) Conseguentemente, condannare i convenuti in solido al pagamento delle differenze retributive maturate sin dal 1°gennaio 2005, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Con sentenza n. 227\2014, il Tribunale di Lecce rigettava il ricorso rilevando l'inammissibilità della domanda avanzata nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]., in mancanza di prova della avvenuta notifica del ricorso nei confronti della società, e ritenendo non provata, nel merito, la circostanza che il subentro nell'appalto fosse avvenuto a seguito di cessione di azienda, come sostenuto dal ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] proponeva appello, rinnovando le stesse richieste formulate in primo grado. In particolare ribadiva come l'avvicendamento di imprese nella gestione del servizio di nettezza urbana del Comune di Lecce fosse avvenuto nell'ambito di una vera e RG 23228/16 propria cessione di azienda, in quanto ciò era previsto nel verbale di accordo fra le due società del 20 giugno 2008 ([OSCURATO:PERSONA]), e che inoltre vigeva il vincolo di solidarietà di cui all'art. 2112 c.c., sostenendo, inoltre, l'errata interpretazione da parte del primo giudice del disposto di cui all'art.29, comma 3, del D. Lgs. n.276\03. La [OSCURATO:SOCIETA]. si costituiva in giudizio, e contestava le avverse deduzioni ribadrndo che la sentenza favorevole al Martina riguardava solo i rapporti intercorsi con [OSCURATO:SOCIETA]. e non poteva in alcun modo essere opposta alla società subentrante nel contratto di appalto. Contestava, inoltre, il richiamo all'art. 2112 c.c. in quanto il CCNL di categoria, nel regolare i passaggi di personale in caso di avvicendamento nel contratto di appalto, stabiliva che i contratti di lavoro con l'impresa cessante dovevano intendersi risolti e che l'impresa subentrante doveva assumere ex novo i dipendenti della prima. Deduceva, altresì, che ai sensi del contratto collettivo, l'impresa subentrante aveva diritto a ricevere tutte le informazioni relative al personale da assumere, al fine di valutarne i costi, e che in nessuna fase della contrattazione era emersa l'esistenza di diverse rivendicazioni salariali, per cui l'appellante era stato sempre regolarmente adibito a mansioni di II livello. Chiedeva, quindi, il rigetto dell'appello. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non si costituiva. Con sentenza depositata il 1.4.16, la Corte d'appello di Lecce rigettava il gravame. Per la cassazione di tale pronuncia propone ricorso il Martina, affidato a due motivi, cui resiste la sola AXA s.r.I., mentre la [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione è rimasta intimata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] denuncia la violazione e\o falsa applicazione dell'art.29 co.3, d.lgs n.276\03. 2. Con secondo motivo denuncia la violazione\falsa applicazione del d.lgs n. 152\06 (norme in materia ambientale), art. 202. Secondo la Corte leccese, superata la questione del valido contraddittorio, il Martina aveva già ottenuto nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA] il riconoscimento del diritto al IV livello del c.c.n.l. di categoria, sicché la RG 23228116 riproposizione di tale domanda era inammissibile. Quanto alla domanda nei confronti di AXA, fondata su di un asserito contratto di cessione di azienda (non provato) e su di un accordo (20.6.08) che prevedeva l'eventualità di tale cessione e che tuttavia non risultava essersi mai verificata, risultando piuttosto essersi verificato il caso previsto dall'art.6 del c.c.n.l. (mero passaggio da impresa ad altra con licenziamento ed assunzione ex novo) riconducibile all'art. 29 d.lgs n. 276\03 che esclude in tal caso un trasferimento di azienda. Martina censura 1) contrasto con CGUE (es. n. 51\02) perché ritenuto essenziale il trasferimentolbeni materiali o immateriali. Il motivo è inconferente, in quanto dagli accertamenti del giudice di merito non risulta esservi stato un trasferimento ma una mera successione cronologica di contratti di appalto. Il ricorrente invoca la riformulazione dell'art. 29 del decreto 'Biagi' ad opera art. 30 L.n. 122\16 (Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea) che in tesi escluderebbe il trasferimento di azienda solo 'qualora siano presenti elementi di discontinuità', (L'acquisizione del personale gia' impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuita' che determinano una specifica identita' di impresa, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda».) Qui non risulta il subentro di nuovo appaltatore (dotato di propria struttura organizzativa e operativa) ma un mero avvicendamento nell'appalto, ove entrambe le società continuano ad esistere (cfr. Cass.n. 9728\97: per l'applicazione dell'art. 2112 c.c. deve risultare in concreto non solo un passaggio diretto o quanto meno senza soluzione di continuità tra precedente e successiva attività aziendale, ma anche che la successione integri sostanzialmente un mero mutamento nella titolarità dell'azienda, che lasci inalterata la struttura e l'unicità organica del complesso aziendale). In sostanza risulta chiaro un difetto RG 23228/16 di allegazione, sovrattutto a fronte dell'accertamento in fatto dei giudice di merito. 2) quanto alla denunciata violazione dell'art. 202 cit. (anch'essa priva di adeguata autosufficienza) così la norma: 1. L'Autorità d'ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali, [in conformità ai criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché con riferimento all'ammontare del corrispettivo per la gestione svolta, tenuto conto delle garanzie di carattere tecnico e delle precedenti esperienze specifiche dei concorrenti, secondo modalità e termini definiti con decreto dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia. 2. I soggetti partecipanti alla gara devono formulare, con apposita relazione tecnico,illustrativa allegata all'offerta, proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti. 3. Nella valutazione delle proposte si terrà conto, in particolare, del peso che graverà sull'utente sia in termini economici, sia di complessità delle operazioni a suo carico. 4. Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio. 5. I nuovi impianti vengono realizzati dal soggetto affidatario del servizio o direttamente, ai sensi dell'articolo 113, comma 5-ter, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove sia in possesso dei requisiti prescritti dalla normativa vigente, o mediante il ricorso alle procedure di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, ovvero secondo lo schema della finanza di progetto di cui agli articoli 37-bis e seguenti della predetta legge n. 109 del 1994 (ora articoli 183 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016) 6. Il personale che, alla data del 31 dicembre 2005 o comunque otto mesi prìma dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e dì ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la RG 23228/16 disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile". Al riguardo occorre evidenziare che la Corte di merito ha accertato che non era affetto documentata l'assunzione da parte di AXA del sevizio di raccolta rifiuti urbani speciali con le modalità di cui al d.lgs n. 152\06. 3. Il ricorso deve essere pertanto rigettato. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in €.200,00 per esborsi, €.4.500,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115\02, nel testo risultante dalla L. 24.12.12 n. 228, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art.13, se dovuto. Roma, così deciso nella