Cassazione n. 25944/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 22890-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 59, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'AGOSTINO, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE, in persona Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO A STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1259/9/2021 della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] di SALERNO, depositata il 10/02/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 21/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2021 n. 22890 sez. MT - ud. 21-06-2022 -2- • , Premesso che: 1.[OSCURATO:PERSONA] ricorre, con due motivi, contrastati dall'Agenzia delle Entrate Riscossione, per la cassazione della sentenza in epigrafe con cui la CTR della Campania, dopo avere dichiarato infondata l'eccezione di esso ricorrente secondo cui la costituzione dell'Agenzia delle Entrate Riscossione a mezzo di avvocato del libero foro sarebbe stata inammissibile, ha affermato che l'assunto sotteso a tutte le contestazioni sollevate con l'originario ricorso contro gli estratti di ruolo e le cartelle oggetto di impugnazione -essere stata omessa la notifica delle cartelle o di altri atti prodronnici all'iscrizione a ruolo - era infondato alla luce della documentazione prodotta dall'Agenzia in appello; considerato che: 1. con il primo motivo di ricorso viene lamentata la violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 11 del d.lgs. 31 dicembre 1992 n.546 per avere la CTR ritenuto valida la costituzione dell'Agenzia delle Entrate-riscossione mediante avvocato del libero foro laddove invece sarebbe stato corretto ritenere il contrario dovendo la possibilità per l'Agenzia di avvalersi di avvocato del libero foro essere intesa come limitata ai giudizi civili e ai giudizi di cassazione con esclusione dei giudizi davanti alla commissioni tributarie, 2. il motivo è infondato. 2.1. Le Sezioni unite di questa Corte hanno affermato che, ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale e al giudice di pace, si avvale: (a) dell'avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati a essa dalla convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, quarto comma, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; (b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalit:à, né della delibera prevista dall'art. 43, quarto comma, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi e in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio; quando la scelta tra il patrocinio dell'avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della rattispecie alle ipotesi previste dalla convenzione tra l'Agenzia e l'avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro "postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo", nemmeno nel giudizio di legittimità (Cass. Sez. U n. 30008- 19). Con specifico riguardo a controversie di fronte al giudice tributario, questa Corte, Sez. 5, con sentenza 31241/2019, ha aggiunto "Quanto alla difesa in giudizio, il comma 8 dell'arti del d.l. n.193/2016, conv. dalla legge n.225/2016, dispone : "L'ente e autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546". Deve, inoltre, rilevarsi che la norma di interpretazione autentica dell'articolo 4- nonies, comma 1 , del D.L. 30 aprile 2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla Legge 28 giugno 2019, n. 58, prevede che "il comma 8 citato si interpreta nel senso che la disposizione dell'articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n.1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate- Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio". Tale ultimo articolo, quindi, chiarisce, con validità ex tunc, che la delibera motivata e necessaria esclusivamente nei casi in cui le controversie vedano su tematiche riservate all'Avvocatura di Stato su base convenzionale ed essa sia disponibile ad assumerle. Il legislatore ha voluto affermare che la fonte primaria della difesa erariale, in forza dell'art. 1, comma 8, e la convenzione, cui occorre in primo luogo fare riferimento onde verificare la validità del mandato difensivo. L'art. 43, comma 4, del r.d. n. 1611/1933 - con la necessità di adottar -e apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza - opera dunque solo nel caso in cui A.d.E.R., nonostante la specifica controversia rientri, in forza della convenzione, tra quelle di competenza dell'Avvocatura dello Stato, non intenda di essa avvalersi. In sostanza, non è più sostenibile che la regola generale sia l'avvalimento dell'avvocatura erariale e che quello di avvocati del libero foro sia un'eccezione, perché il tenore testuale della norma - a differenza di quanto solo in apparenza risulta dalle previsioni regolamentari e che, oltretutto, per principio generale, non sono in grado di interferire sulle norme di rango primario - esclude con chiarezza sia l'organicità che la stessa esclusività del patrocinio erariale, per quanto «autorizzato», per la chiara alternatività (con l'utilizzo dell'avverbio "altresì") tra le due facoltà radicate in capo all'A.d.E.R. Pertanto, il richiamo, operato dall'art. 1, comma 8, all'art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, secondo cui l'ufficio dell'Agenzia delle entrate e dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonché dell'agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata, non esclude che si applichino le nuove disposizioni sulla difesa tecnica (nella dicotomia "pubblica-del libero foro") dettate dalla prima parte dello stesso comma 8. Detta soluzione interpretativa pare conforme al Protocollo d'intesa del 22.6.2017, stipulato tra l'Avvocatura dello Stato e AdER proprio in forza del disposto dell'art. 1, comma 8, cit., secondo cui, in subiecta materia, «3.4.2 L'Ente sta in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro, iscritti nel proprio Elenco avvocati, nelle controversie relative a: - liti innanzi al Giudice di Pace (compresa la fase di appello); - liti innanzi alle Sezioni Lavoro di Tribunale e Corte d'Appello; - liti innanzi alle [OSCURATO:PERSONA]». Sul punto, le Sezioni Unite, con la sentenza sopra citata hanno chiarito che "a) se la convenzione riserva all'Avvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, l'Agenzia può evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni dell'art. 43, co. 4, r.d. n. 1611 del 1933 (cioè adottando la delibera motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), oppure ancora ove l'Avvocatura erariale si renda indisponibile; b) se, invece, la convenzione non riserva all'Avvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non è richiesta l'adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro (da scegliere in applicazione dei criteri generali di cui agli atti di carattere generale di cui al quinto comma e nel rispetto dei principi del codice dei contratti pubblici); c) in tutti i casi è in facoltà dell'Agenzia di avvalersi e farsi rappresentare anche da propri dipendenti delegati pure davanti ai giudici di pace e ai tribunali, per di più nulla essendo innovato quanto alle già raggiunte conclusioni per ogni altro tipo di contenzioso" (Cass. S.U. sent. n. 30008/2019, in motivazione, par.26); 2. il motivo va rigettato; 3. con il secondo motivo di ricorso viene lamentata la violazione degli artt. 36 del d.lgs. 546/92, 112 e 132 c.p.c. e 111 Cost. per avere la CTR accolto integralmente l'appello dell'ufficio "senza operare alcun riferimento alle cartelle di pagamento n.10020110056816290000, n.10020160013040592000, n.10020180007567512000, oggetto di contestazione da parte del contribuente" 4. il motivo è fondato; 5. dalla lettura della sentenza impugnata emerge che la CTR non ha fatto cenno alla questione della notifica delle tre cartelle menzionate dal ricorrente ed ha poi accolto per intero l'appello dell'ufficio contro la sentenza di primo grado con cui era stato affermato non essere stata data prova dell'avvenuta notifica di alcuna cartella. In questo modo la motivazione della sentenza risulta essere non coerente rispetto al dispositivo. La CTR è dunque incorsa nella violazione degli artt. 36 d.lgs. 546/92 e 132 c.p.c.; 6. il motivo in esame va accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata in riferimento a questo motivo con rinvio della causa, per esame della questione della notifica della tre cartelle suddette, oltre che per le spese, alla commissione tributaria della Campania, in diversa composizione; PQM la Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese alla commiss