Cassazione n. 24604/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza emessa il 13 luglio 2022 dalla Corte di appello di Bologna; visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso; udite le richieste dei difensori, Avv. [OSCURATO:PERSONA]Eril e Avv. [OSCURATO:PERSONA], che hanno insistito per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] è stata rinviata a giudizio per il reato di peculato in quanto, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], professore ordinario dell'Università di Parma di Medicina e Chirurgia, che aveva la disponibilità delle somme di denaro derivanti dalle quote di iscrizione al "master" in terapia del dolore e cure palliative, si appropriava della somma di euro 54.000 pari all'importo della borsa di studio triennale sul tema "impatto sui costi diretti ed indiretti delle terapie farmacologiche e mini invasive nei pazienti con dolore cronico", assegnata alla [OSCURATO:PERSONA] a seguito di un bando indetto con decreto del Rettore dell'Università di Parma, su richiesta del Comitato esecutivo del "master" presieduto dal [OSCURATO:PERSONA]. Con la sentenza di primo grado, emessa all'esito di giudizio abbreviato, il Giudice dell'udienza preliminare, ritenendo che, sulla base delle dichiarazioni rese dal responsabile amministrativo [OSCURATO:PERSONA], era emerso che [OSCURATO:PERSONA] non aveva la disponibilità del denaro, dovendo necessariamente richiedere la preventiva autorizzazione del direttore del dipartimento, ha riqualificato l'iniziale contestazione nei reati di truffa aggravata (art. 640, comma secondo, n. 1 cod. pen.) e turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis cod. pen.) e condannato l'imputata alla pena di anni due di reclusione ed euro 1000,00 di multa, con il beneficio della sospensione condizionale della pena. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Bologna, in accoglimento dell'appello del Pubblico ministero, ha riqualificato i fatti ascritti all'imputata ai sensi degli artt. 110, 48 e 314 cod. pen. e, rideterminato la pena inflitta in anni due e mesi sei di reclusione, revocando il beneficio della sospensione condizionale della pena e disponendo la confisca, anche per equivalente, del profitto pari alla somma di euro 54.000. 2.Propone ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] deducendo quattro motivi di ricorso. 2.1 Con i primi due motivi deduce vizi di violazione di legge e di illogicità e contraddittorietà della motivazione relativa alla sussistenza degli elementi costitutivi del reato di peculato. Quanto all'elemento oggettivo, si insiste sull'insussistenza del presupposto del peculato, anche nella forma dell'autore mediato ritenuta dalla Corte territoriale, e ciò sia perché [OSCURATO:PERSONA] non aveva la disponibilità giuridica del denaro sia perché, quanto all'art. 48 cod. pen., come riferito dalla precedente segretaria di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], l'autorizzazione del direttore del dipartimento, dott. [OSCURATO:PERSONA], era «di fatto, un pro forma», cosicché questo si limitava ad asseverare ciò che [OSCURATO:PERSONA] decideva senza necessità di alcun accordo o di essere indotto in errore, elemento, questo, non contestato nel capo di imputazione. Sostiene la ricorrente che nel caso concreto mancano anche gli elementi della truffa ritenuta dal Giudice di primo grado e ciò in ragione dell'erroneo presupposto fattuale che la stessa non abbia svolto alcuna attività correlata alla borsa di studio mentre, invece, tale attività veniva compendiata in relazioni conclusive annuali; si riportano, inoltre, le variegate mansioni, non solo come segretaria personale del [OSCURATO:PERSONA], sia in relazione al master che alla scuola di specializzazione ed al corso di laurea in medicina e chirurgia (mansioni elencate alle pagine 14 e 15 del ricorso). Proprio in ragione della rilevanza di tale attività, si segnala che anche il direttore del master subentrato a [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto la proroga della borsa di studio della [OSCURATO:PERSONA] fino al 2019, indice, questo, del vantaggio apportato all'ateneo dall'attività della [OSCURATO:PERSONA]. Quanto all'elemento psicologico del reato, si evidenziano profili di illogicità e contraddittorietà della motivazione in quanto: a) l'idea di agganciare la retribuzione della [OSCURATO:PERSONA] alla borsa di ricerca non è stata dell'imputata la quale, peraltro, stante la sproporzione di ruoli, non ha avuto alcuna influenza nella determinazione del contenuto del bando né sull'attività della commissione giudicatrice, dovendo attribuirsi al solo [OSCURATO:PERSONA], quale componente di tale commissione, le irregolarità sia nella data di presentazione della domanda che nell'attribuzione dei punteggi; b) l'unico soggetto che aveva interesse a creare una provvista pubblica per remunerare la [OSCURATO:PERSONA] era [OSCURATO:PERSONA]; c) la ricorrente ha continuato a lavorare, nel mese di settembre, anche senza percepire uno stipendio, cosicché avrebbe avuto comunque diritto ad essere remunerata per tale attività; d) il bando era stato regolarmente pubblicato ed aveva garantito a tutti la possibilità di una finestra temporale per presentare le domande; e) sebbene sia stata presentata la sola domanda dell'imputata, l'intera procedura è stata approvata dalla dirigenza dell'Università. 2.2 Con il terzo motivo si deducono vizi di violazione di legge e di illogicità e contraddittorietà della motivazione relativa al trattamento sanzionatorio, avuto riguardo alla determinazione della pena base in misura superiore al minimo edittale, nonostante il positivo comportamento processuale dell'imputata, che ha partecipato al processo e reso due interrogatori nella fase delle indagini preliminari, alla applicazione non nella massima estensione delle generiche ed alla mancata concessione dell'attenuante di cui all'art. 114 cod. pen. stante la minima rilevanza causale del contributo dell'imputata. 2.3 Con il quarto motivo si deducono vizi di violazione di legge e di motivazione in ordine alla confisca disposta ai sensi dell'art. 322-ter cod. pen. in misura pari all'importo della borsa di studio, omettendo, tuttavia, di considerare che tale importo era al lordo degli oneri di amministrazione e che, trattandosi di voci stipendiali, doveva essere decurtato di tali voci. [OSCURATO:PERSONA] 1. I primi due motivi di ricorso sono fondati per le seguenti ragioni. 2. Innanzitutto occorre brevemente ricostruire i fatti da cui è scaturita l'imputazione a carico della ricorrente. Secondo quanto emerge dalle due sentenze di merito, [OSCURATO:PERSONA] fu inizialmente assunta come segretaria personale di [OSCURATO:PERSONA] il quale, secondo quanto dalla stessa riferito in sede di interrogatorio, inizialmente la remunerava tramite una società ([OSCURATO:PERSONA]) allo stesso sostanzialmente riconducibile, mentre, nel settembre 2014, le prospettò la possibilità di ottenere lo stipendio tramite una borsa di studio universitaria. La borsa di studio, dal titolo "impatto sui costi diretti ed indiretti delle terapie farmacologiche e mini invasive nei pazienti con dolore cronico", fu istituita con successiva decisione del comitato esecutivo del "master" di II livello in terapia del dolore, presieduto da [OSCURATO:PERSONA], e bandita con decreto del Rettore del 12 novembre 2014. Il bando prevedeva quali requisiti di partecipazione il possesso della laurea in economia e un voto di laurea non inferiore a 89/110 (titoli entrambi posseduti dalla [OSCURATO:PERSONA]). Al successivo concorso partecipava la sola [OSCURATO:PERSONA] e la commissione giudicatrice, di cui faceva parte anche [OSCURATO:PERSONA], attribuiva all'imputata falsi punteggi relativi alla partecipazione ad attività clinica di terapia del dolore presso il centro terapia del dolore (in realtà mai svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] che non era in possesso dei titoli abilitativi alla professione di infermiera o di medico) e per la gestione di servizi amministrativi di anestesia e rianimazione con esperienza di un anno presso l'[OSCURATO:PERSONA] di Parma (anche questa mai svolta dalla [OSCURATO:PERSONA]). Lo stesso giorno delle procedure di selezione, svoltesi il 28/11/2014, il Direttore del Dipartimento di [OSCURATO:PERSONA] approvava gli atti del concorso e la graduatoria di merito, e con decreto n. 13/2014 autorizzava il pagamento della somma di euro 18.000 in favore della [OSCURATO:PERSONA]. La borsa di studio veniva rinnovata per altri due anni, fino al 30 novembre 2017, e comportava un esborso complessivo di 54.000 euro. 2.1 La sentenza di primo grado, valorizzando il dato emerso dalle dichiarazioni rese da [OSCURATO:PERSONA], responsabile amministrativo gestionale dell'Università degli studi di Parma, che ha escluso che [OSCURATO:PERSONA] avesse il possesso o la disponibilità del denaro pubblico, dovendo sempre ottenere l'autorizzazione del direttore del dipartimento, ha escluso che nella fattispecie in esame sia ravvisabile il reato di peculato, ravvisando, invece, gli estremi dei delitti di truffa aggravata e di turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente. In particolare, ha ritenuto che l'apprensione del denaro pubblico sia avvenuta tramite l'artificiosa rappresentazione della realtà in merito sia al possesso da parte della [OSCURATO:PERSONA] dei titoli per vincere la borsa di studio che allo svolgimento dell'attività connessa al bando, essendo emerso dall'analisi del "computer" in uso all'imputata, nonché delle conversazioni intercettate, che la [OSCURATO:PERSONA] aveva continuato a svolgere l'attività di segretaria personale di [OSCURATO:PERSONA], senza svolgere alcuna attività relativa alla ricerca oggetto della borsa di studio. Ha, inoltre, desunto l'elemento psicologico del reato dalle modalità della condotta della ricorrente, consistite nella predisposizione della domanda e nel successivo svolgimento di un'attività difforme da quella oggetto della borsa di studio. Quanto al reato di cui all'art. 353-bis cod. pen., ha posto l'accento sull'accordo collusivo tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] diretto a concordare la domanda della prima, preceduta dalla predisposizione di un bando ad hoc (in relazione al titolo ed al voto di laurea), e sull'attribuzione dei falsi punteggi. 2.2 La sentenza impugnata ha, invece, ripristinato l'originaria imputazione di peculato, ritenendo che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] abbiano, quali autori mediati, indotto in errore il direttore del dipartimento di scienze chirurgiche sulla regolarità della procedura di gara ed ottenuto la disponibilità del denaro pubblico. Sottolinea, al riguardo, la Corte territoriale che, pur dovendosi riconoscere che [OSCURATO:PERSONA] non aveva la disponibilità immediata del denaro, quest'ultimo ha proposto un bando "ad personam" e, quale componente della commissione esaminatrice, ha ammesso la domanda tardiva della [OSCURATO:PERSONA] e le ha attribuito dei falsi punteggi. Così facendo, ad avviso della Corte territoriale, [OSCURATO:PERSONA] ha indotto in errore il direttore del dipartimento, dott. [OSCURATO:PERSONA], in ordine alla regolarità della procedura di gara, cosicché lo stesso ha successivamente emesso il decreto di assegnazione all'imputata della borsa di studio, decreto con cui si è concretizzata la distrazione del denaro pubblico.La sentenza impugnata ha, inoltre, ravvisato un consapevole contributo della [OSCURATO:PERSONA] in ragione del fatto che questa ha partecipato alla selezione e si è successivamente appropriata del denaro pubblico tramite l'opera di [OSCURATO:PERSONA]. 2.3 Ad avviso del Collegio, siffatto percorso argomentativo risulta viziato sotto un duplice profilo. In primo luogo, con riferimento alla differente opzione ermeneutica tra i reati di truffa o di peculato, a fronte di una motivazione persuasiva della sentenza di primo grado in ordine alla qualificazione giuridica come truffa aggravata della condotta appropriativa del denaro pubblico, il Giudice dell'appello aveva l'obbligo di motivazione rafforzata. Ciò in ossequio alla regola generale secondo la quale il giudice dell'impugnazione che pervenga, su punti rilevanti della decisione, a conclusioni contrastanti con quelle espresse nella pronuncia sottoposta al proprio vaglio è tenuto a fornire un'argomentata e convincente giustificazione della diversa soluzione seguita, capace di resistere anche al successivo controllo di legittimità. La sentenza impugnata si è, invece, limitata a scegliere una differente opzione ermeneutica senza, tuttavia, confrontarsi criticamente con le valutazioni del giudice di primo grado che, escludendo la disponibilità del denaro pubblico da parte di [OSCURATO:PERSONA], coerentemente con la giurisprudenza di questa Corte, aveva ritenuto non configurabile il delitto di peculato. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, infatti, l'elemento distintivo tra il delitto di peculato e quello di truffa aggravata, ai sensi dell'art. 61, n. 9, cod. pen., va individuato con riferimento alle modalità del possesso del denaro o di altra cosa mobile altrui oggetto di appropriazione, ricorrendo la prima figura quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio se ne appropri avendone già il possesso o comunque la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio, e ravvisandosi invece la seconda ipotesi quando il soggetto attivo, non avendo tale possesso, se lo procuri fraudolentemente, facendo ricorso ad artifici o raggiri per appropriarsi del bene (Sez. 6, n. 46799 del 20/06/2018, Pieretti, Rv. 274282). In secondo luogo, la riqualificazione della condotta in peculato mediante induzione in errore appare viziata da una carenza argomentativa in merito ai necessari requisiti, rilevanti ai fini dell'applicabilità dell'art. 48 cod. pen., ovvero la sussistenza di un'attività ingannatoria cui sia causalmente correlabile l'induzione in errore del soggetto che ha la disponibilità del denaro pubblico. Innanzitutto, quanto all'attività ingannatoria, la sentenza focalizza l'attenzione non sull'attività concretamente svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] successivamente alla assegnazione della borsa di studio, ma sulle condotte antecedenti, ovvero: 1) la proposta del bando "ad personam"; 2) la carenza dei requisiti per ottenere l'assegnazione della borsa di studio e, in particolare, l'ammissione tardiva della domanda della [OSCURATO:PERSONA] e l'attribuzione dei falsi punteggi. Rispetto a tali condotte, ha, inoltre, ravvisato il contributo morale e materiale della [OSCURATO:PERSONA] nel fatto che l'imputata, «nelle condizioni di illegalità citate, aveva senza esitazione partecipato alla selezione e si era appropriata del denaro pubblico per il tramite dell'opera del [OSCURATO:PERSONA]». Rileva, innanzitutto, il Collegio che tale ricostruzione si fonda su dati non sufficientemente accertati nel corso del giudizio, ovvero la tardiva presentazione della domanda, l'imputabilità della correzione della data di presentazione a [OSCURATO:PERSONA] e la consapevolezza della [OSCURATO:PERSONA] sia di tale correzione che dell'attribuzione dei falsi punteggi. Va, infatti, considerato, da un lato, che la ricorrente era in possesso dei requisiti per la partecipazione al concorso (laurea e punteggio) e, dall'altro, che non è chiara nel percorso argomentativo della sentenza impugnata l'incidenza causale del punteggio aggiuntivo - che dall'esame del bando sembrerebbe riferibile ai titoli preferenziali rilevanti in caso di competizione tra più aspiranti - rispetto agli unici requisiti per la partecipazione al bando costituiti dalla laurea in economia e commercio e dal punteggio non inferiore a 89/100, titoli entrambi posseduti dalla [OSCURATO:PERSONA]. Altra lacuna motivazionale va, infine, riferita al rapporto tra [OSCURATO:PERSONA] ed il direttore del dipartimento e, dunque, alla sussistenza del requisito dell'induzione in errore. Coglie, al riguardo, nel segno il rilievo difensivo in merito alla omessa valutazione delle dichiarazioni della precedente segretaria di [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), riportate a p. 13 della sentenza, che ha riferito che le autorizzazioni del direttore «erano, di fatto, un pro-forma». Inoltre, quand'anche si volesse ritenere che l'induzione in errore va spostata in avanti, non con riferimento al provvedimento di assegnazione alla [OSCURATO:PERSONA] della borsa di studio, ma agli atti successivi di autorizzazione della liquidazione dell'importo annuale o di proroga della durata della borsa di studio, manca ogni valutazione da parte della Corte territoriale sulla condotta ingannatoria ascrivibile alla ricorrente in concorso con [OSCURATO:PERSONA] e sulla conseguente induzione in errore. Ciò, in particolare, con riferimento alla corrispondenza o meno delle mansioni svolte dalla ricorrente all'attività oggetto della borsa di studio. Dalla sentenza impugnata risulta, infatti, che tale corrispondenza non è stata esclusa con certezza dalla Corte territoriale che, con motivazione ambigua e contraddittoria, da un lato, ha affermato l'irrilevanza di tale circostanza e, dall'altro lato, si è limitata ad affermare che la circostanza, ammessa dall'imputata nel corso dell'interrogatorio, relativa alla prosecuzione dello svolgimento dell'attività di segretaria personale di Fanellii «adombra la falsità ideologica del contenuto della documentazione prodotta dalla difesa a riprova delle attività espletate dalla prevenuta». Sulla base delle considerazioni sopra esposte, si impone l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio in merito alla qualificazione giuridica della condotta ascrivibile alla ricorrente. 3. L'accoglimento dei primi due motivi di ricorso ha una valenza assorbente rispetto all'esame del terzo motivo di ricorso. 4. E', infine, fondato il quarto motivo di ricorso. Dalla documentazione allegata al ricorso risulta, infatti, che l'importo erogato alla ricorrente era al lordo degli oneri di amministrazione. Coglie, dunque, nel segno la censura in merito all'erronea quantificazione del profitto del reato che va calcolato al netto delle ritenute operate dalla pubblica amministrazione (cfr. Sez. 2, n. 26969 del 15/05/2019, Portulano, Rv. 276664, che, in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente ex art. 322-ter cod. pen., ha affermato che non possono essere considerate profitto del reato di peculato le somme corrispondenti alle ritenute fiscali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni corrisposte agli autori dell'illecito, in quanto, essendo versate in via immediata all'Erario, non entrano nella loro diretta disponibilità patrimoniale e non realizzano alcun vantaggio economico per gli stessi.). 5. Alla luce di quanto sopra esposto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio per nuovo