Cassazione n. 22493/2026

sona del legale rappresentante protempore, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]MHL di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] in persona del legale rappresentantepro tempore-intimata-avverso la sentenza del Consiglio Di Stato di Roma n. 7282/2025depositata il 11/09/2025.Numero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/06/2026dal [OSCURATO:PERSONA].La presente controversia trae origine dall'esclusione della dittaAlessia Schito dalla gara pubblica di appalto per il servizio di puliziadelle spiagge libere del Comune di Otranto per il triennio 2024-2026,procedura nella quale risultava unica partecipante.L'esclusione dalla gara è stata motivata dall'amministrazione acausa della omessa dichiarazione, nella domanda di partecipazione,dell’esistenza di procedimenti penali pendenti a carico della Schito.Il TAR Puglia-Lecce, con sentenza n. 1324/2024, ha rigettato ilricorso della ditta [OSCURATO:PERSONA], ritenendo che l'omessa dichiarazionerientrasse senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecitoprofessionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D.lgs.n. 36 del 2023, potendo più precisamente essere ricondottanell'ambito della fattispecie delineata dall'art. 98, comma 3, lett. b),quale "condotta dell'operatore economico che abbia tentato diinfluenzare indebitamente il processo decisionale della stazioneappaltante”.Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7282/2025 qui impugnata,ha confermato l'orientamento del TAR, respingendo l'appello.Contro la sentenza la ditta [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorsodinanzi alle Sezioni unite per motivi attinenti alla giurisdizione,denunziando lo sconfinamento, da parte del Consiglio di Stato, «nelleprerogative del Legislatore, posto che fa rientrare dalla finestra ciòche quest’ultimo aveva fatto uscire dalla porta, ossia la previsione difattispecie di grave illecito professionale non tassativamente tipizzatedal nuovo codice degli appalti e, dunque, di cause di esclusione dallaNumero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026partecipazione alla gara di creazione amministrativa ogiurisprudenziale diverse da quelle volute dal legislatore».Il Comune di Otranto ha resistito con controricorso e, in viasubordinata, ha riproposto l’istanza di rimessione alla Corte diGiustizia ex art. 267 TFUE.MHL [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] (ditta controinteressata a cui èstato affidato il servizio) è rimasta intimata.Il Pubblico Ministero ha depositato requisitoria scritta concludendoper l’inammissibilità o il rigetto del ricorso.Le parti hanno depositato memorie.[OSCURATO:PERSONA] motivi sono così sintetizzati nel ricorso:«1. Violazione e falsa applicazione artt. 101, co. 2, e 102 Cost. -per avere il Consiglio di Stato oltrepassato il limite della funzioneinterpretativa, con sostanziale sconfinamento in quella legislativa,tramite creazione ed applicazione di norma inesistente, e non volutadal legislatore, a fondamento dell’esclusione dalla gara sia nel caso dispecie, sia, quale precedente qualificato di diritto vivente, in ognicaso analogo.2. Violazione art. 97 Cost. - per mancato rispetto del principio dilegalità in relazione alla tassatività dei motivi di esclusione dalla garaprevisti dall’art. 10, D. Lgs. 36/2023 (“Le cause di esclusione di cuiagli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e lelettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori diesclusione sono nulle e si considerano non apposte”), posto che gliartt. 95, co. 1, lett. e), e 98, co. 3, dello stesso decreto noncontemplano omissioni dichiarative tra gli illeciti professionali graviNumero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026tipizzati, vieppiù per reati non inclusi nell’elenco di quelli (lett. g ed hdell’art. 98) per cui è possi-bile l’esclusione dalla gara.3. Violazione art. 101 Cost. e principio di legalità per avere lasentenza deciso non sulla scorta di disposizioni vigenti, ma su regolanuova creata ad hoc.4. Violazione degli artt. 3 (principio di uguaglianza) e 24 (diritto didifesa) per avere la sentenza creato irragionevole disparità ditrattamento tra operatori economici che abbiano omesso di dichiararela pendenza di procedimenti per reati (non integranti motivo diesclusione), i quali, per l’omissione, dovrebbero essere esclusi dallagara, e operatori che abbiano dichiarato gli stessi reati, i quali,invece, non potrebbero essere esclusi.5. Violazione dell’art. 3 Cost. in relazione al principio diragionevolezza e di proporzionalità per avere previsto la possibilitàper la P.A. di disporre l’esclusione dalla gara a causa dellacontestazione di reati sebbene per quei reati il D. Lgs. 36/2023 nevieti l’esclusione».All’esame dei motivi di ricorso, che possono essere trattaticongiuntamente, giova premettere alcune considerazioni sul quadronormativo di riferimento. Il d.lgs. n. 36/2023 disciplina i requisiti dipartecipazione, affermando il principio di tassatività delle cause diesclusione, nel cui ambito si distingue fra cause di esclusioneautomatica (art. 94) e quelle di esclusione non automatica (art. 95).Quanto alle cause di esclusione non automatica, l’art. 95, 1°comma del nuovo Codice riprende cause di esclusione giàcontemplate dell’art. 80, 5° comma, d.lgs. n. 50/2016; tuttavia sonoapportate semplificazioni, chiarimenti anche sistematici eadeguamenti al diritto dell’UE.Numero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026Tra le cause di esclusione non automatica rientra l’ipotesi in cui“l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale darendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dallastazione appaltante con mezzi adeguati” (art. 95, 1° comma, lett. e).L’analisi delle norme consente di enucleare il principio che l’esclusioneper grave illecito professionale deve intervenire solo quando vi sonoelementi particolarmente significativi circa la non affidabilità delconcorrente. A tal fine:– l’art. 95, 1° comma, lett. e), ultimo periodo stabilisce che lefattispecie suscettibili di costituire gravi illeciti professionali e i mezziadeguati a dimostrare i gravi illeciti professionali (art. 98, commi 3° e6°) sono tassativi;– l’art. 98, 2° comma stabilisce che l’esclusione dell’operatoreeconomico è disposta e comunicata dalla stazione appaltante soloquando ricorrono “tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficientiad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del graveillecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integritàdell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al 6° comma”;– l’art. 98, 4° comma stabilisce che “La valutazione di gravità tieneconto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dallacondotta integrante uno degli elementi di cui al 3° comma e deltempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modificheintervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa”;-l’art. 98, 7° comma stabilisce che “La stazione appaltante valuta iprovvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al 6° commamotivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incideresull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazioneNumero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta averificare la sussistenza della causa escludente”.È stato osservato che si tratta di disposizioni non solo innovative,ma qualificanti del nuovo Codice e in sostanziale discontinuità rispettoall’art. 80, d.lgs. n. 50/2016. Infatti, nel sistema del d.lgs. n.50/2016 il grave illecito professionale costituiva un concetto giuridicoindeterminato, il cui apprezzamento rispetto al caso concreto erasoggetto alla discrezionalità tecnica e amministrativa della stazioneappaltante. Allo stesso tempo, l’art. 80, 5° comma, d.lgs. n. 50/2016riservava all’Amministrazione un ampio potere discrezionale anchenell’individuazione degli strumenti probatori della specifica causa diesclusione rilevata.Secondo la ricorrente il d.lgs. n. 36/2023 ha segnato un decisocambiamento di rotta: in base alle norme sopra riportate non èlasciato alla stazione appaltante decidere cosa è grave illecitoprofessionale (lo stabilisce, invece, l’art. 98, 3° comma) e nemmenoa quali prove ricorrere (lo stabilisce l’art. 98, 6° comma); la stessamotivazione deve attenersi a parametri di riferimento definiti dallegislatore (art. 98, commi 2°, 4°, 5°, 7° e 8°).La tesi, sostenuta dalla ricorrente, è che a monte deve sussistereuna fattispecie tassativa di illecito professionale, e solo a valle potràesplicarsi la valutazione discrezionale circa la idoneità dello stesso adincidere sull’affidabilità ed integrità dell’operatore. In altre parole, ladiscrezionalità della P.A. trova espressione solo se vi sia un illecitoprofessionale; viceversa, se lo stesso difetti, non c’è alcuno spazioper la sua esplicazione.Si evidenzia ancora, da parte della ricorrente, che le nuove normenon consentono di annoverare l'omissione dichiarativa tra le condotteNumero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95,comma 1, lett. e), e 98 del D.lgs. n. 36 del 2023. La regola sarebbetano più rilevante nel caso in esame, giacché l’omissione dicomunicazione, addebitata alla Schito, riguardava reati che non sonocompresi fra quelli - previsti alle lett. g)1 ed h)2 dell’art. 98, co. 3, D.Lgs. n. 36/2023 – integranti illecito professionale, in relazione ai qualipuò essere disposta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.In definitiva, la ricorrente denunzia che il Consiglio di Stato, incontrasto con la lettera delle norme e con la ratio legis, hariconosciuto che l'omissione dichiarativa rientrasse, senza dubbio, trale condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degliartt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, potendopiù precisamente essere ricondotta nell'ambito della fattispecie"elastica" delineata dall'art. 98, comma 3, lett. b), quale "condottadell'operatore economico che abbia tentato di influenzareindebitamente il processo decisionale della stazione appaltante". Inquesto senso, argomenta ancora la ricorrente, la sentenza delConsiglio di Stato ha forzato l'interpretazione della lett. b) oltre ognilimite ragionevole, creando una nuova regola per risolvere il casoconcreto.Il ricorso è infondato.Come è noto, il ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazionecontro le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso soltanto permotivi attinenti alla giurisdizione a norma degli art. 111 dellaCostituzione e 362 c.p.c. Tali motivi ricorrono soltanto quando ilConsiglio di Stato esorbitando dai confini tracciati dalla legge alla suaautorità giurisdizionale e riservate al legislatore o all'amministrazioneNumero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026di eccesso di potere giurisdizionale, sotto il profilo della invasionedel potere legislativo, la ipotesi di erronea applicazione della legge alcaso singolo, poiché la attività di interpretazione della legge, anche sein ipotesi erronea, rimane pur sempre compresa nell'ambitodell’attività demandata al giudice dall'ordinamento statuale.È stato quindi chiarito che, in tema di limiti al sindacato delleSezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio diStato in sede giurisdizionale, l'eccesso di potere giurisdizionale perinvasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura dirilievo meramente teorico, in quanto - postulando che il giudiceapplichi, non la norma esistente, ma una norma da lui creata -può ipotizzarsi solo a condizione di poter distinguere un'attività diproduzione normativa inammissibilmente esercitata dal giudice, daun'attività interpretativa, la quale non abbia una funzione meramenteeuristica, ma si sostanzi in un'opera creativa della volontà della leggenel caso concreto (Cass., S.U., n. 11091/2003). Quest'ultimafunzione meramente euristica, ma si risolve sovente in un'operacreativa della volontà della legge nel caso concreto. Tuttavia, come èstato più volte chiarito, l'ipotesi non ricorre quando il Consiglio diStato si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio,ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, anche sequesta abbia desunto non dal tenore letterale delle singoledisposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematicodisvela. Infatti, tale operazione ermeneutica potrebbe dare luogo,tutt'al più, ad un error in iudicando, non alla violazione dei limitiesterni della giurisdizione speciale (Cass., S.U., n. 22784/2012; n.Numero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/202622711/2019), senza che rilevi la gravità o intensità del presuntoerrore di interpretazione, il quale rimane comunque confinato entro ilimiti interni della giurisdizione amministrativa, questo perchél'interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivodell'attività giurisdizionale (Cass. S.U., n. 2770/2010), nell'eserciziodella doverosa operazione ermeneutica volta ad individuare lavoluntas legis applicabile al caso concreto (Cass. S.U., n.18592/2021). Gli stessi principi sono applicabili anche nell’ipotesi incui l’attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento"abnorme o anomalo" ovvero abbia comportato uno "stravolgimento"delle "norme di riferimento", atteso che anche in questicasi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non unaviolazione dei limiti esterni della giurisdizione (Cass. S.U., n.8311/2019; n. 36899/2021).Nella stessa prospettiva è stato ancora chiarito che l’attività diinterpretazione di una disposizione di legge non dà luogo a unaipotesi di eccesso potere giurisdizionale per invasione della sferariservata al legislatore, denunziabile con il ricorso per cassazione exart. 111, comma 8, Cost., neanche in presenza di una interpretazionesia pure estensiva o analogica, posto che eventuali errori ermeneutici,anche se comportanti uno stravolgimento radicale del senso dellanorma, non investono la sussistenza o i limiti esternidel potere giurisdizionale, ma soltanto la legittimità del suo esercizio(Cass., S.U., n. 18722/2024; n. 34499/2024; n. 23421/2025).Nella specie, il Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanzialeintervenuto mutamento del quadro normativo di riferimento, hasottolineato che «l’intero sistema dei contratti pubblici si ispira alprincipio della 'buona fede’, espressamente codificato dall'art. 5 delNumero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026D.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso allecategorie dell'affidamento e della buona fede precontrattuale, sipreoccupa di distribuire i rischi dell' invalidità degli atti delprocedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi",tanto che "Nelle trattative precontrattuali il comportamento contrarioa buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art.1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestatodall'Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenzache il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delleparti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati,anche se molti obblighi derivanti dall'applicazione di questo principiosono stati tipizzati dal legislatore" (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025cit.). Ne discende che "l'omissione di informazioni che non possanoconsentire all'Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta dicontrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenticontrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti",che impone al privato di "fornire all'Amministrazione ogni elementopotenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità([OSCURATO:PERSONA], sentenza n. 16 del 2020)", dovendosenepertanto concludere che "Gli obblighi informativi sanciti dagli artt.1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzionedegli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poivalutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità eaffidabilità" (ibidem)».Così identificata il contenuto essenziale della decisione impugnata,si comprende che la scelta operata nel caso in esame dal Consiglio diStato non ha assunto alcun profilo di eccezionalità rispetto allapotestà di qualsivoglia giudice di interpretare le norme o di ricavareNumero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026dal "sistema" esaminato un quadro di sostegno della regolaaffermata. Conseguentemente, il risultato ermeneutico accolto dalladecisione impugnata non è sottoponibile ad alcun controllo di"congruità" da parte di queste Sezioni Unite ai sensi dell'art. 362,comma 1, c.p.c.In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, restando cosìlogicamente assorbito l’esame dell’istanza di rinvio pregiudiziale exart. 267 TFUE formulata in subordine dal Comune di Otranto nelcontroricorso.Le spese seguono inevitabilmente la soccombenza; non vi è luogoper provvedere alla liquidazione delle spese di lite nei confronti dellacontrointeressata MHL di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], che non haritenuto di svolgere difese in questa sede.Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002,sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente,dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quellodovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13. P.Q.MLa Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, infavore del controricorrente, delle spese del giudizio di cassazione, cheliquida nella misura di €. 4.000,00, per compensi per compensi oltrealle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsiliquidati in €. 200,00 ed agli accessori di legge; ai sensi dell'art. 13comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenzadei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente,dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quellodovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13.Così deciso in Roma, il 23 giugno 2026.Numero registro generale 23782/2025Numero sezionale 286/2026Numero di raccolta generale 22493/2026Data pubblicazione 30/06/2026Il [OSCURATO:PERSONA] Presidente f.f.[OSCURATO:PERSONA]