Cassazione n. 31419/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 4745-2021 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 1443/10/2020 della [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 28/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: la parte contribuente proponeva ricorso avverso un atto di recupero per IRPEF relativo all'anno d'imposta 2006. [OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso proposto dalla parte contribuente e la [OSCURATO:PERSONA] respingeva l'appello proposto dall'Ufficio affermando che il caso di specie non si inquadra nerart. 27, comma 16, del D.L. n. 185 del 2008, che prevede il raddoppio dei termini di accertamento nel caso di fraudolenta captazione di benefici fiscali o in ipotesi di reato: in particolare la normativa reprime l'inesistenza del credito mentre nel caso in questione non si tratta di un credito inesistente ma di un indebito utilizzo di credito d'imposta maturato in precedenza, come rilevato dalla sentenza della Corte di Giustizia tributaria di primo grado di [OSCURATO:PERSONA] che aveva stabilito il credito del ricorrente per il residuo dell'anno 2004 e maturato nell'anno 2005». L'Agenzia delle Entrate proponeva ricorso affidato ad un motivo di impugnazione mentre la parte contribuente non si costituiva. [OSCURATO:PERSONA] Considerato che: con il motivo di impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ, la parte contribuente denunciava violazione e falsa applicazione dell'art. 27, comma 16, del D.L. n. 185 del 2008, convertito con legge n. 2 del 2009 per avere escluso l'applicazione al caso di specie del raddoppio dei termini di accertamento previsti da tale norma sulla base di Ric. 2021 n. 04745 sez. MT - ud. 28-09-2022 -2- una erronea ed arbitraria distinzione tra crediti inesistenti, che beneficerebbero del suddetto raddoppio, e crediti indebitamente utilizzati, che non ne beneficerebbero. Il motivo di impugnazione è fondato. Secondo questa Corte, infatti: in tema di compensazione di crediti fiscali da parte del contribuente (nella specie, credito IVA), l'applicazione del termine di decadenza ottennale, previsto dall'art. 27, comma 16, d.l. n. 185 del 2008, conv., con modif., in I. n. 2 del 1999, presuppone l'utilizzo non già di un mero credito "non spettante", bensì di un credito "inesistente", per tale ultimo dovendo intendersi - anche ai sensi dell'art. 13, comma 5, terzo periodo, d.lgs. n. 471 del 1997 (introdotto dall'art. 15, d.lgs. n. 158 del 2015) - il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo (cioè il credito che non è "reale") e la cui inesistenza non è riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt. 36-bis e 36-ter del d.P.R. n. 600 del 1973 e all'art. 54-bis del d.P.R. n. 633 del 1972 (Cass. n. 34444 del 2021); l'art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008, conv., con modif., dalla I. n. 2 del 2009, nel fissare il termine di otto anni per il recupero dei crediti d'imposta inesistenti indebitamente compensati, non intende elevare l'"inesistenza" del credito a categoria distinta dalla "non spettanza" dello stesso (distinzione a ben vedere priva di fondamento logico - giuridico), ma mira a garantire un margine di tempo adeguato per il compimento delle verifiche riguardanti l'investimento che ha generato il credito d'imposta, margine di tempo perciò indistintamente fissato in otto anni, senza che possa trovare applicazione il termine più breve stabilito dall'art. 43 del d.P.R. Ric. 2021 n. 04745 sez. MT - ud. 28-09-2022 -3- n. 600 del 1973 per il comune avviso di accertamento (Cass. n. 19237 del 2017; Cass. n. 354 del 2021). La sentenza impugnata non si è attenuta ai suddetti principi laddove, affermando in maniera confusa ed equivoca che nel caso in questione non si tratterebbe di un credito inesistente ma di un indebito utilizzo di credito d'imposta «concretizzatosi, o quanto risultato molto verosimilmente, nei risultati della precedente sentenza della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] che aveva stabilito il credito del ricorrente per il residuo dell'anno 2004 e maturato nell'anno 2005» ha introdotto una distinzione tra credito inesistente e un'altra categoria di credito dai confini poco chiari e che in ogni caso, proprio per tale scarsa chiarezza, sembra rispondere alla rado della norma in questione (ossia l'art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008, conv., con modif., dalla I. n. 2 del 2009), che mira a garantire un margine di tempo adeguato per il compimento delle verifiche riguardanti l'investimento che ha generato il credito d'imposta e sembrando difettare nella specie, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo del credito. La Corte di Giustizia tributaria di secondo grado dovrà dunque verificare e spiegare se e perché il credito utilizzato in compensazione possa o meno definirsi inesistente ai sensi dell'art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008, conv., con modif., dalla I. n. 2 del 2009, in particolare accertando in concreto ed evidenziando di quale tipologia di credito si tratti, la sua entità, e i profili problematici che eventualmente ne impediscano in astratto (ossia a prescindere dal problema della possibilità o meno di raddoppiare i termini per il suo accertamento) la sua compensazione, verificando se manchi, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo (cioè il credito non sia "reale") e se l'eventuale inesistenza sia o meno Ric. 2021 n. 04745 sez. MT - ud. 28-09-2022 -4- riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt. 36-bis e 36-ter del d.P.R. n. 600 del 1973 e all'art. 54-bis del d.P.R. n. 633 del Pertanto, in accoglimento del motivo di impugnazione, il ricorso del contribuenteiva accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di Giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione, an