Cassazione n. 11773/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10629/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N.37, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente e ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di GENOVA n. 1206/2017depositata il 29/09/2017 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/02/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Massa, sui giudizi riuniti RRGG n. 1236/1997 e 21U/1999, aventi ad oggetto, quanto al primo, la domanda di [OSCURATO:PERSONA] diretta alla condanna del Comune di Carrara al pagamento della somma dovuta per l’utilizzo di impianti di illuminazione di proprietà dello stesso [OSCURATO:PERSONA] e per lo sfruttamento dei lavori eseguiti dallo stesso presso i cimiteri comunali, e quando, al secondo, la domanda di arricchimento ingiustificato, ai sensi dell’art. 2041 cod. civ., ha dichiarato la nullità dell’atto di citazione relativamente al giudizio preventivamente instaurato, ed ha rigettato nel merito la domanda di ingiustificato arricchimento in relazione al giudizio RG n. 21U/1999. La Corte d’Appello di Genova, con sentenza n. 1206/2017, depositata il 29.9.2017, ha rigettato l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Massa. Il giudice di secondo grado ha ritenuto non fondato il motivo d’appello con cui era stata dedotta dal [OSCURATO:PERSONA] la violazione dell’art. 101 comma 2° cod. proc. civ. (per non avere il giudice di primo grado concesso termine per interloquire sulla questione rilevata d’ufficio della mancanza della causa petendi dell’atto di citazione) sul rilievo che tale norma, introdotta con L. n. 69/2008, è entrata in vigore successivamente all’instaurazione del giudizio. Quanto al merito, il giudice d’appello, nel decidere sulla domanda di indebito arricchimento, ha ritenuto che la concessione che regolava i rapporti del [OSCURATO:PERSONA] con il Comune di Carrara dell’ottobre 1981 costituisse un rinnovo della precedente -cui era stato fatto esplicito riferimento - nella quale era espressamente previsto che le spese per le modifiche degli impianti principali fossero a carico del concessionario, non avendo quest’ultimo diritto a rimborsi e indennizzi di sorta. Di conseguenza, le spese sostenute dal [OSCURATO:PERSONA] per l’adeguamento degli impianti alla normativa CEE dovevano far carico al medesimo. Peraltro, la circostanza che il [OSCURATO:PERSONA] avesse provveduto a regolarizzare gli impianti al termine del rapporto concessorio non costituiva un indebito arricchimento del Comune, quanto un ritardato adempimento degli impegni assunti dal gestore. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a tre motivi. Il Comune di Carrara ha resistito in giudizio con controricorso, proponendo, altresì,ricorso incidentale. Il ricorrente ha depositato la memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Deve, preliminarmente, rigettarsi, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di procura, sollevata dalla Amministrazione controricorrente, essendo stata , nel caso di specie, la procura allegata al ricorso e notificata con esso. Né rileva che sia stata conferita con atto separato, essendo materialmente congiunta al ricorso per cassazione. In proposito, questa Corte ha già enunciato il principio di diritto secondo cui, in tema di ricorso per cassazione, il requisito della specialità della procura, di cui agli artt. 365 e 83, comma 3, c.p.c., non richiede la contestualità del relativo conferimento rispetto alla redazione dell'atto a cui accede, essendo a tal fine necessario soltanto che essa sia congiunta, materialmente o mediante strumenti informatici, al ricorso e che il conferimento non sia antecedente alla pubblicazione del provvedimento da impugnare e non sia successivo alla notificazione del ricorso stesso (Cass. S.U. 19/01/2024, n. 2075; Cass. S.U. 36057/2022). 2. Deve, a questo punto, esaminarsi, in primis, in ragione della sua pregiudizialità, il ricorso incidentale con cui il Comune di Carrara ha censurato la statuizione della Corte d’Appello, che ha rigettato l’appello incidentale proposto dallo stesso ente, sul punto del difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Ad avviso del ricorrente incidentale, la giurisdizione del giudice ordinario è limitata, ai sensi dell’art. 5 comma 2° L. 1034/1971 alle controversie relative alle indennità, canoni e corrispettive, mentre le controversie attinenti al rapporto concessorio, in cui vengono in considerazione il contenuto della concessione e in rilievo diritti e obblighi che ne derivano. sono demandati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ad avviso dell’Amministrazione, la controversia di cui è causa attiene alla sussistenza, struttura e limiti della concessione, con la conseguenza che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. 3. Il motivo è infondato. Va, preliminarmente, osservato che, in tema di concessioni pubbliche, l’art. dell’art. 5 comma 2° L. 1034/1971 prevede la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative alle indennità, canoni e corrispettivi. E’, inoltre, orientamento costante di questa Corte quello secondo cui le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere d'intervento della P.A. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolge la verifica dell'azione autoritativa della P.A. sull'intera economia del rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (Cass. S.U. 16459/2020; cfr. pure Cass. S.U. 18374/2023). Orbene, nel caso di specie, il ricorrente ha fatto valere un diritto di natura squisitamente patrimoniale, scaturente dalla concessione del servizio pubblico oggetto di lite, senza involgere i poteri autoritativi dell’amministrazione concedente. 4. Con il primo motivo del ricorso principale è stata dedotta la violazione dell’art. 111 comma 2° Cost., nonché degli artt. 101 comma 2° e 183 comma 3° nella formulazione vigente ratione temporis . Si duole il ricorrente che la Corte d’Appello, in ordine alla censura con cui lo stesso aveva dedotto la violazione, da parte del giudice di primo grado, dell’art. 101 comma 2° cod. proc. civ. - per non essergli stato concesso termine per interloquire sulla questione rilevata d’ufficio della mancanza della causa petendi dell’atto di citazione -, aveva erroneamente ritenuto insussistente la violazione del principio del contraddittorio, sul rilievo che la norma in oggetto era entrata in vigore successivamente all’instaurazione del presente giudizio. Sul punto, deduce il ricorrente che, in realtà, anche prima dell’introduzione dell’art. 101 comma 2° cod. proc. civ., il dovere costituzionale di evitare sentenze “ a sorpresa” trovava un preciso fondamento normativo nell’art. 183 cod. proc. civ. che, al terzo comma, fa carico al giudice di indicare alle parti “le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione”, oltre che nel principio del “giusto processo “ ex art. 111 Cost. 5. Il motivo è fondato. Posto che la questione rilevata d’ufficio dal giudice di primo grado (mancanza della causa petendi nell’atto di citazione) non è di puro diritto, ma di fatto misto a diritto –come si evince dall’art. 163 n. 4 c.p.c. («i fatti e gli elementi di diritto») - il giudice stesso avrebbe dovuto concedere alle parti termine per interloquire sulla questione, e ciò a prescindere dal fatto che fosse o meno entrato in vigore l’art. 101 comma 2° cod. proc. civ. Sul punto, la Suprema Corte (Cass. n. 30716 del 27/11/2018; conf. 25054/2013) ha più volte enunciato il principio di diritto secondo cui “Nel sistema anteriore all'introduzione del comma 2 dell'art. 101 c.p.c. (a norma del quale il giudice, se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, deve assegnare alle parti, "a pena di nullità", un termine "per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione"), operata con l'art. 45, comma 13, della l. n. 69 del 2009, il dovere costituzionale di evitare sentenze cosiddette "a sorpresa" o della "terza via", poiché adottate in violazione del principio della "parità delle armi", aveva fondamento normativo nell'art. 183 c.p.c. che al comma 3 (oggi comma 4) faceva carico al giudice di indicare alle parti "le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione", con riferimento, peraltro, alle sole questioni di puro fatto o miste e con esclusione, quindi, di quelle di puro diritto”. Nel caso di specie, è in re ipsa la violazione del contraddittorio e del diritto di difesa, avendo la Corte assunto una decisione che vanificava addirittura l’introduzione del giudizio, senza consentire alla parte attrice di interloquire sul punto, laddove questa Corte ha ritenuto la violazione in questione sussistente perfino in relazione agli atti finali del giudizio (conclusionali e repliche), atteso che la violazione del principio del contraddittorio, al quale il diritto di difesa si associa, non è riferibile solo all'atto introduttivo del giudizio (ipotesi ricorrente nella specie), ma implica che il contraddittorio e la difesa si realizzino in piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo (Cass. S.U. 36596/2021). 6. Con il secondo motivo del ricorso principale è stata dedotta la violazione degli artt. 24 comma e 3 comma 1° Cost. 164 comma 5°, 163 comma 3° n. 4 cod. proc. civ.. Espone il ricorrente che il proprio introduttivo del giudizio di primo grado era pienamente valido atteso che aveva chiesto l’accertamento del suo diritto di credito derivante dall’utilizzo da parte del Comune di Carrara dei suoi impianti e in relazione ai lavori dallo stesso eseguiti all’interno dei cimiteri comunali. In ogni caso, i giudici di merito hanno violato l’art. 164 comma 5° cod. proc. civ. per non essergli stato concesso il termine per integrare la domanda. 7. Il motivo è assorbito per effetto dell’accoglimento del primo motivo. 8. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 1362, 1366 e 1621 cod. civ., deliberazione G.M. n. 1075/1957 e convenzione allegata, deliberazione G.M. n. 1528/1962 e convenzione allegata, art. 7 L. 46/90, art 4. L 25/96, art. 31 L. 266/97. Espone il ricorrente che la sentenza della Corte d’Appello è censurabile nella parte in cui ritiene infondati il secondo ed il terzo motivo d’appello aventi ad oggetto, entrambi, l’azione di arricchimento ingiustificato ex art. 2041, promossa dall’odierno ricorrente nei confronti del Comune di Carrara per la ripetizione delle spese di straordinaria manutenzione degli impianti e dei costi per l’adeguamento degli stessi alla normativa europea sopravvenuta. 9. Il terzo motivo è parimenti assorbito, attesa la sussidiarietà dell’azione di arricchimento, che è proponibile solo ove la diversa azione ‒ sia essa fondata sul contratto ovvero su una specifica disposizione di legge ovvero ancora su clausola generale ‒ si riveli carente ab origine del titolo giustificativo, restando viceversa preclusa ove quest'ultima sia rigettata per prescrizione o decadenza del diritto azionato o per carenza di prova del pregiudizio subito o per nullità derivante dall'illiceità del titolo contrattuale per contrasto con norme imperative o con l'ordine pubblico (Cass.S.U. 33954/2023). Il giudice di rinvio dovrà decidere anzitutto sulla domanda principale, rimasta preclusa per la ritenuta nullità della citazione, poi si pronuncerà ‒ applicando i principi enunciati dalle S.U. ‒ sulla proponibilità e fondatezza della domanda ex art. 2041 c . La sentenza impugnata deve essere quindi cassata con rinvio alla Corte di Appello di Genova, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Rigetta il ricorso incidentale. Accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti il secondo ed il terzo, e rinvia alla Corte di Appello di Genova, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte