Cassazione n. 01822/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.12735/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difes a dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difes a dall' avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO LECCE n. 371/2018 depositata il28/03/2018. Viste le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/12/2022 dal Consiglieredr. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] convenne la sorella [OSCURATO:PERSONA] avanti il Tribunale di Lecce, domandando la chiusura di una finestra, che la convenuta aveva aperto sul muro del piano ammezzato di sua proprietà, con affaccio sul balcone appartenente all’attrice. Ritualmente costituitasi, [OSCURATO:PERSONA] eccepì che la suddetta apertura era stata realizzata dal padre Antonio, all’epoca unico proprietario dell’intero immobile. Attesosi all’istruzione probatoria, il Tribunale respinse la domanda principale di rimozione della finestra, accogliendo invece quella subordinata di regolarizzazione ex art. 901 c.c. Su gravame di [OSCURATO:PERSONA], con la sentenza n. 371, depositata il 28 marzo 2018, la Corte d’appello di Lecce, in riforma della decisione di primo grado, rigettò le domande di [OSCURATO:PERSONA]. Osservò all’uopo che - pur condividendo la statuizione del primo giudice circa l’impossibilità di costituire una servitù di luce irregolare per destinazione del padre di famiglia o per usucapione - all’atto della divisione del compendio immobiliare ereditato dal padre, le due sorelle avessero riconosciuto espressamente lo stato di fatto e di diritto esistente, compresa l’apertura de qua . Conseguentemente, il predetto atto avrebbe costituito titolo del diritto reale di servitù gravante sul ballatoio di [OSCURATO:PERSONA] ed in favore della proprietà dell’appellante. Per la cassazione della predetta sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a tre motivi, illustrati da successiva memoria ex art. 380 bis 1c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] si è costituita con controricorso, concludendo per il rigettodel ricorso avversario. [OSCURATO:PERSONA] depositato conclusioni scritte, sollecitando il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1) Attraverso la prima censura, la ricorrente assume, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt.1031, 1058 e 1062 c.c. La Corte d’appello si sarebbe fatta fuorviare da una frase contenuta nell’atto di divisione (“L’assegnazione dei cespiti immobiliari è avvenuta nello stato di fatto e di diritto in cui gli stessi trovansi attualmente, in una a tutte le relative accessioni, dipendenze, pertinenze, servitù attive e passive”). In realtà, a parte la genericità dell’inciso in sé,mera frase di stile, al momento della divisione non vi sarebbe stata alcuna servitù gravante sui beni spartiti fra le sorelle. 2) Con il secondo mezzo d’impugnazione, la ricorrente deduce omesso ed insufficiente esame su di un fatto decisivo, ex art. 360 n. 5 c.p.c., in relazione agli artt. 115 c.p.c. e 2697 c.c. I giudici di secondo grado avrebbero equivocato l’esito dei mezzi istruttori espletati in primo grado. Sarebbe mancata la prova che, al momento della divisione, fosse presente un’apertura nel muro divisorio. A conforto della tesi avversaria vi sarebbe stata solo la testimonianza di tal geom. Tarantino, interessato a confermare l’assunto della preesistenza perché tecnico di controparte, mentre la CTU in atti avrebbe confermato l’assoluta incertezza circa l’esistenza della finestra, oltre alla non corrispondenza fra la reale ubicazione e dimensione della stessa rispetto alle planimetrie rinvenibili al NCEU degli anni 1990 e 2001. 3) Mediante il terzo rilievo, la ricorrente denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., giacché il giudice di secondo grado avrebbe posto a base della propria decisione una costituzione volontaria di servitù, attraverso l’atto del 20 settembre 2001, mai eccepita ex adverso. Da ciò il vizio di ultrapetizione. 4) Il primo ed il terzo motivo, fra loro logicamente collegati, possono essere delibati congiuntamente. I motivi devono essere accolti. La Corte d’appello ha preso atto che la qualificazione della servitù di luce irregolare dovesse restare ferma, non essendo stata oggetto di impugnazione. Conseguentemente, come luce irregolare non avrebbe potuto essere costituita per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Ha quindi ritenuto che fosse stata costituita attraverso l’atto di divisione. In tal modo ha trascurato, per un verso, la circostanza che al momento dell’apertura della successione (e fino all’atto di divisione) non era operante alcuna servitù, posto che l’inciso richiamato costituiva una mera clausola di stile, di solito ricorrente nella prassi notarile e, per altro verso, che l’ipotesi di costituzione volontaria della servitù a mezzo di un titolo non era stata neppure prospettata da [OSCURATO:PERSONA] e dunque non faceva parte del thema decidendum. In altri termini, la sentenza impugnata è incorsa nel denunciato vizio di extra petizione. Il secondo motivo resta assorbito. Pertanto,la sentenza va cassata e rinviata alla Corte d’appello di Lecce, in diversa composizione, affinché riesamini la vicenda oggetto di causa alla luce dei rilievi sopra esposti e provveda, all’esito, sulle spese di questo giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il primo ed il terzo motivo, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censur e accolt e e rinvia alla Corte d’appello di Lecce, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle