Cassazione n. 32607/2023

e SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il 24/01/1990 avverso la sentenza del 01/06/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, Dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata con riferimento alla qualificazione giuridica del fatto, con rinvio per la rideterminazione della pena. udito il difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], che si è riportato ai motivi di ricorso e ne ha chiesto l'accoglimento. Ritenuto in fatto 1. È oggetto di ricorso la sentenza del 10 giugno 2022, con cui la Corte di appello di Milano, confermando la decisione di primo grado, ha dichiarato [OSCURATO:PERSONA] responsabile del delitto di cui agli artt. 110, 624, 625, primo comma, n. 2 e 7, cod. pen., per essersi impossessata, in concorso con due persone rimaste ignote, di capi d'abbigliamento esposti all'interno di un grande magazzino, portandoli nei camerini, rimuovendone le placche antitaccheggio e occultandoli in alcune borse, per poi essere fermata dal sorvegliante del negozio dopo aver superato la barriera antitaccheggio. 2. Nell'interesse dell'imputata è stato proposto ricorso per cassazione, affidato ai seguenti due motivi, di seguito enunciati nei limiti richiesti dall'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Con il primo motivo, si deduce violazione di legge, in relazione all'art. 420- ter, comma 5, del codice di rito, per avere la Corte d'appello respinto l'istanza di rinvio per legittimo impedimento del difensore, tempestivamente presentata, sulla base dell'errato presupposto della mancata, previa richiesta di discussione orale del ricorso. Secondo la difesa, la Corte avrebbe errato nel non considerare l'istanza di rinvio per legittimo impedimento come implicita manifestazione di volontà di trattazione orale del giudizio d'appello, dovendo la prima considerarsi atto equipollente rispetto alla seconda, attesa l'identità di scopo sottesa alle due istanze. La difesa ricorda inoltre il carattere eccezionale e derogatorio dell'art. 23- bis del d.l. 137/2020 e la necessità, ribadita da pronunce anche molto recenti di questa Corte, di un'interpretazione garantista di tale norma, che non mortifichi il carattere pubblico dell'udienza e il valore del contraddittorio. 2.2 Col secondo motivo, si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione per avere la Corte territoriale disatteso l'eccezione difensiva tesa a ottenere la riqualificazione del fatto come tentato furto. L'imputata, sottoposta a continuativo monitoraggio da parte del personale di vigilanza, è stata fermata tra le casse e l'uscita del negozio; dunque, l'intervento difensivo in continenti avrebbe impedito la consumazione dell'azione furtiva. 3. All'udienza si è svolta trattazione orale. [OSCURATO:PERSONA] generale, Dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], riportandosi alla requisitoria depositata, ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata con riferimento alla qualificazione giuridica del fatto, con rinvio per la rideterminazione della pena. L'Avv. [OSCURATO:PERSONA] si è riportato ai motivi di ricorso e ha insistito per il loro accoglimento. Considerato in diritto 1. Il primo motivo è infondato.n/3 Non può condividersi l'assunto difensivo secondo cui l'istanza di rinvio per legittimo impedimento dovrebbe essere equiparata a un'implicita manifestazione di volontà di trattazione orale del giudizio d'appello, dal momento che, come rilevato da questa stessa sezione (Sez. 5, n. 16929 del 01/02/2023, Autore e al., non massimata sul punto), l'art. 23-bis d.l. n. 137/2020 risponde a esigenze di carattere emergenziale e di tutela di beni fondamentali quale la salute pubblica, tali da rendere del tutto ragionevole che la richiesta di trattazione orale del processo sia ancorata a specifiche modalità e termini perentori, intrinsecamente connessi alla natura eccezionale del procedimento orale, con la conseguenza che la volontà di trattazione orale deve essere esplicita, ogni interpretazione estensiva di tale volontà risultando in aperto contrasto con le finalità dell'impianto normativo. In sostanza -e non per mero formalismo- deve concludersi nel senso della non equipollenza dei due atti, ciò che discende da esigenze organizzative, che impongono chiarezza e univocità del contenuto delle richieste. Non ignora il Collegio, come del resto la citata Sez. 5, n. 16929 del 01/02/2023, Autore cit., che, secondo Sez. 4, n. 1414 del 15/12/2022, dep. 2023, Cairo, Rv. 284087 - 01, nel giudizio di appello, nel vigore della disciplina emergenziale per il contenimento della pandemia da COVID-19, l'istanza di rinvio per legittimo impedimento del difensore, depositata entro il termine di quindici giorni liberi prima dell'udienza, implica la richiesta di trattazione orale, cosicché l'omessa valutazione del dedotto impedimento a comparire integra una ipotesi di nullità assoluta per difetto di assistenza dell'imputato. Tuttavia, ferme le superiori ragioni di dissenso, si osserva che, nel caso di specie, la richiesta era stata formulata ai sensi dell'art. 420-ter, comma 5-bis, cod. proc. pen., ossia in ragione dello stato di gravidanza del difensore, che comporta esigenze protettive estese ad un arco temporale di cinque mesi e, a ben vedere, legate non semplicemente alla mera partecipazione all'udienza, ma allo stesso svolgimento delle attività difensive nei termini assegnati per il regolare svolgimento del processo. 2. Il secondo motivo è inammissibile per assenza di specificità. Come ribadito costantemente dalla giurisprudenza di questa Corte, il criterio distintivo tra consumazione e tentativo risiede nella circostanza che l'imputato consegua, anche se per breve tempo, la piena, autonoma ed effettiva disponibilità della refurtiva (v., ad es., Sez. 5, n. 48880 del 17/09/2018, S., Rv. 274016 - 01) Ora, il ricorso, insistendo sul rilievo per il quale l'imputata era stata fermata poco dopo il superamento delle casse, per effetto dell'allarme scattato grazie al sistema antitaccheggio, non si confronta con un rilievo assorbente: ossia che le due complici che avevano agito con la ricorrente, secondo quanto da lei stessa ammesso, erano comunque riuscite a eludere la sorveglianza, impossessandosi definitivamente di altri beni. E, invero, questa Corte ha concluso nel senso che, in tema di furto, qualora l'agente, operando in un medesimo contesto temporale e spaziale, si impossessi di una parte dei beni e non riesca, per cause indipendenti dalla sua volontà, ad impossessarsi di altri esistenti nello stesso luogo, si realizza un solo reato consumato, non potendosi ravvisare nel fatto né l'ipotesi del tentativo né quella di furto consumato in concorso col tentativo (Sez. 5, n. 32786 del 25/06/2013, Craparotta, Rv. 257256 - 01). 3. Va dato atto che è presente in atti la querela con la quale è stata manifestata la volontà di punizione. 4. Alla pronuncia di rigetto consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali. P. Q. M. Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in