Cassazione n. 02801/2024

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 22253-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - Contro A.S.L. CASERTA, in persona del legale rappresentante , elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1274/2018 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 21/03/2018 R.G.N. 529/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/01/2024 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto: ASL [OSCURATO:PERSONA] giornaliera per assistenza domiciliare -Art. 26 del c.c.n.l. del 2004 R.G.N.22253/2018 Cron. Rep. Ud.11/01/2024 [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Napoli, in riforma della decisione di primo grado, rigettava la domanda della lavoratrice in epigrafe indicata di pagamento, relativamente agli anni dal 2003 al 2010, dell’indennità giornaliera previstaall’art. 26 del c.c.n.l. del 2004, fondata sull’assunto di aver svolto le mansioni di collaboratrice professionale sanitaria fisioterapista presso il domicilio dei pazienti. 1.1. Nel dettaglio la Corte territoriale così motivava: “ merito l’appello è fondato e va pertanto accolto. Invero l’indennità di prestazione domiciliare sarebbe spettata all’appellata se fossero stati presenti tre requisiti: la l’appellata in primo grado afferma che l’indennità spetta per la sua presenza giornaliera e non per l’effettiva prestazione l’appellata avrebbe dovuto produrla già nel ricorso di primo del tutto irrilevanti alla luce della clausola di cui all’art. 26 del ”. 2. Propone ricorso per cassazione articolato in due motivi la lavoratrice. 3. Resiste con controricorso la ASL di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t. CONSIDERATO CHE1. Con il primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c. 1.1. Nel mezzo si insiste nel sostenere che la lavoratrice abbia svolto attività di assistenza domiciliare -come “da un foglio allegato alla produzione di primo grado nel quale sono riportati mese per mese i giorni di assistenza domiciliare” e che -a differenza di quanto ritenuto nella sentenza di appello - nel ricorso ex art. 414 c.p.c. è altresì indicato il numero preciso (975) delle giornate in cui la lavoratrice ha effettuato assistenza domiciliare nel periodo 1^ gennaio 2003 - 31 dicembre 2010, numero che erroneamente la Corte territoriale interpreta come quello delle giornate di effettiva presenza in servizio. 1.2. Sottolinea la ricorrente che tra i documenti allegati dall’Asl controricorrente vi è la nota prot. n. 1772 del 24 febbraio 2010 con la quale la responsabile U.O.A.R. dell’ASL di Caserta trasmette al responsabile della U.O. amministrativa documentazione dettagliata dei giorni di assistenza domiciliare effettuate dalla lavoratrice nell’arco temporale innanzi ricordato, pari a 975. Rileva che detto documento è il fondamento della decisione di accoglimento resa dal giudice di primo grado, in luogo della nota n. 903 della 15 giugno del 2007, posta dalla ASL a fondamento delle proprie difese. 1.3. Evidenzia l’erroneità della decisione per avereviolato i principi generali della ripartizione dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., emergendo dalla documentazione predisposta dalla lavoratrice la fondatezza della domanda formulata in primo grado. Ritiene che la Asl di Caserta non abbia contestato in modo specifico lo svolgimento dell’attività domiciliare, stante la produzione in giudizio dell’innanzi richiamato prospetto riepilogativo da cui risultano le prestazioni domiciliariespletate. 2. Il primo motivo non può essere accolto. 2.1. Esso è articolato in due sottocensure, essendo volto a contestare: a) l’erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 2697 c.c. ai sensi dell’art. 360, n. 3 c.p.c.; b) ai sensi del n. 5 dell’art. 360 c.p.c. l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. 2.2. Quanto alla prima sottocensura essa è infondata, spettando secondo gli ordinari criteri di riparto di cui all’art.2697 c.c. (quindi al lavoratore che reclama l’indennità) fornir prova del diritto vantato, erroneo quindi anche il riferimento contenuto nel motivo al principio di non contestazione. 2.3. Nel dettaglio, negata dall’Asl di Caserta qui controricorrente il diritto della lavoratrice alla prestazione, alcun altro onere di specifica e puntuale contestazione - a differenza di quanto osservato nel motivo - sulla stessa incombeva, in alcun modo potendo invocarsi, pertanto, il principio di non contestazione. 2.4. Quanto al profilo di doglianza sollevato ai sensi del n. 5 dell’art. 360 c.p.c.(il mancato esame dei documenti indicati ai punti 1.1. e 1.2. atti a offrire riscontro, si assume nel mezzo, dei giorni di espletamento della prestazione al domicilio), esso è inammissibile per una pluralità di ragioni. 2.5. si osserva che il rigetto della domanda da parte della Corte territoriale, prima ancora che sulla carenza della prova, si fonda sul di allegazioni del ricorso ex art. 414 c.p.c. 2.6.1. Al riguardo giova ancora rammentare il già innanzi riportato passaggio motivazionale della sentenza di appello: “ fatto richiesta. Tale allegazione e prova, l’appellata avrebbe (…) prodotta” cfr. pag. 2 2.7. Ebbene, la prima delle - la mancanza di allegazioni, prima ancora che di prova - dei presupposti per il riconoscimento del diritto alla pretesa indennità non è stata in alcun modo attinta da censura. 2.7.1. Più chiaramente, il percorso motivazionale della Corte territoriale mette in rilievo l’insufficienza, ai fini dell’accoglimento del ricorso, della mera indicazione nel ricorso ex art. 414 c.p.c. di un numero complessivo di giorni, per ciascun anno solare, (si veda il passaggio della pronunzia in cui si denunzia la mancata indicazione dei giorni di assistenza domiciliare), così sottintendendo, evidentemente, che nell’atto introduttivo del giudizio la lavoratrice avrebbe dovuto specificamente allegare (e poi anche provare) i giorni di assistenza domiciliare con indicazione del giorno, mese ed anno di svolgimento, insufficiente la generica indicazione di un numero complessivo per ciascun annoo per una pluralità di anni. 2.7.2. il mezzo non si confronta affatto con una delle della pronunzia, rendendo per ciò solo il motivo inammissibile anche quanto alle successive censure. 2.8. A tanto va comunque aggiunto che la sentenza qui impugnata ben sottolinea, inoltre, che la lavoratrice ha richiesto nel ricorso ex art. 414 c.p.c. il riconoscimento del beneficio sul mero presupposto della presenza giornaliera e non per l’effettivo svolgimento in quella giornata lavorativa della prestazione domiciliare. Ebbene, nemmeno questo profilo della motivazione è contestato adeguatamente dalla parte ricorrente , che si limita a ribadire di aver indicato il numero preciso (975) delle giornate in relazione alle quali l’emolumento avrebbe dovuto esserle corrisposto, alla luce dell’innanzi richiamata documentazione (su tale aspetto si veda anche il punto 2.8). 2.8.1. Conclusivamente, quanto agli aspetti fin qui esaminati il mezzo è inammissibile non confrontandosi in alcun modo con le della decisione: il difetto di allegazione dei presupposti fondanti il riconoscimento del diritto, nello specifico, la prestazione domiciliare e l’indicazione specifica e puntuale dei giorni in cui la stessa sarebbe stata eseguita. 2.9. La doglianza, infine, è poi altresì inammissibile nella parte in cui, attraverso la denunzia di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio ai sensi del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., richiede surrettiziamente una rivalutazione delle prove documentali versate in atti, prive del tratto della decisività per le ragioni innanzi esposte, rivalutazioneevidentemente non praticabile nel giudizio di legittimità. 3. Con la seconda doglianza si denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del c.c.n.l. Sanità 2004, in relazione all’art. 360 n. 3 del c.p.c., nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, n. 5, c.p.c. 3.1. Si specifica che la norma contrattuale condiziona l’erogazione dell’emolumento all’effettiva prestazione dell’assistenza domiciliare e, pertanto, ne esclude la corresponsione nei giorni di assenza dal servizio, prevedendone l’erogazione anche al personale saltuariamente chiamato ad effettuare prestazioni giornaliere per il servizio di assistenza domiciliare, limitatamente alle giornate di assistenza a domic i lio . La disposizione - come sostenuto in primo grado, soggiunge ancora la parte ricorrente - lega l’indennità in questione, non alla quantità delle singole prestazioni domiciliari effettuate, ma alla giornata di assistenza prestata. Condizione per l’erogazione, dunque, non è solo la presenza in servizio, ma anche l’avvenuta effettiva prestazione giornaliera di assistenza domiciliare presso l’utente anche se è stata espletata solo per alcune ore al giorno. 3.2. Nel mezzo si torma poi altresì a sottolineare il diritto della ricorrente alla indennità per cui è causa, in presenza di tutti i presupposti richiestidalla legge: 1) la prestazione; 2) la domiciliarità della stessa; 3) la diretta riferibilità al paziente. Si ribadisce ancora che “nel giudizio di primo grado ha allegato e provato che l’[OSCURATO:PERSONA] di Assistenza .2009 che attesta che presso l’[OSCURATO:PERSONA], appunto, “prestano servizio tre Terapiste della Riabilitazione che effettuano prestazioni di fisiokinesiterapia domiciliare” l’espletamento dell’attività domiciliare i giorni di presenza indicati nei prospetti versati in atti”. 4. Il motivo è inammissibile. 4.1. L’art. 26 del c.c.n.l. 2004, rubricato, , così dispone:4.2. Orbene, nell’interpretare detta disposizione, correttamente la Corte di Appello ha affermato che l’emolumento va riconosciuto in presenza dei seguenti elementi: 1) la prestazione; 2) la domiciliarità della stessa; 3) la diretta riferibilità al paziente. 4.3. Tale ricostruzione del dato normativo non è contestata nel motivo, ma anzi ribadita (si veda quanto esposto innanzi e pag. 14 del ricorso per cassazione). La norma contrattuale - si soggiunge nella censura - condiziona l’erogazione dell’emolumento all’effettiva prestazione dell’assistenza domiciliare e ne esclude la corresponsione nei giorni di assenza dal servizio, prevedendo che essa spetti anche al personale saltuariamente chiamato ad effettuare le prestazioni di assistenza domiciliare, limitatamente alle giornate di effettiva erogazione del servizio. 4.4. L’interpretazione fornita nel mezzo è allora del tutto collimante con quella del giudice di secondo grado, come innanzi riassunta, sicché la censura relativamente alla dedotta erroneità dell’interpretazione della norma contrattuale -il citato art. 26 -è inammissibile in quanto, non si comprendono i motivi di doglianza, che, in ogni caso, non attingono le ragioni della decisione e con esse non si confrontano (nello specifico l’affermata insussistenza del diritto per difetto di allegazione e prova dei presupposti per il suo riconoscimento: la mancata specifica e puntuale indicazione dei giorni di assistenza domiciliare e la mancata prova di espletamento della stessa). 4.5. Quanto alla restante sottocensura articolata nel secondo mezzo, l’omesso esame di fatto decisivo ai sensi del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., anch’essa è inammissibile per gli stessi motivi esposti al punto 2.8 cui si fa rinvio, traducendosi di fatto in una richiesta rivalutazione del merito. 5. Conclusivamente il ricorso va rigettato. 6. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. 7. Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art. 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 quater all’art. 13 del d.P.R. n. 115 del 2002, dell’obbligo per la parte ricorrente di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione integralmente rigettata. P.Q.M. rigetta il ricorso;condanna parte ricorrente a rifondere le spese di lite alla parte controricorrente,in persona del legale rappresentante p.t., che liquida in € 1.800,00 per compenso, € 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e spese generali nella misura del 15%; dà atto che sussiste l’obbligo per la parte ricorrente, ai sensi dell’art. 1, comma 17, legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 qua