Cassazione n. 04829/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29868/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] A. [OSCURATO:PERSONA],11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] G. MAZZINI, 123, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che li rappresenta e difende -controricorrenti- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO ROMA n. 622/2018, pubblicata il 10/04/2018, R.G. n.2936/2015 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 03/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con distinti ricorsi [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], dipendenti di [OSCURATO:SOCIETA]. società appaltatrice del servizio di cali center presso [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., convennero in giudizio quest'ultima allegando l'esistenza di una interposizione fittizia di manodopera e chiedendo che si accertasse e dichiarasse l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della convenuta ancora in atto stante l'inesistenza di atti idonei a risolverli. 2. Il Tribunale di Roma con le sentenze n. 743 e 746 del 2015 li rigettò mentre la Corte di appello di Roma, riuniti i ricorsi, ha accolto in parte le domande proposte e, in riforma della sentenza di primo grado, ha ritenuto esistente tra le parti un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con le decorrenze per ciascun lavoratore specificate e con diritto all'inquadramento nella categoria E. 3. Il giudice di appello ha ritenuto che non fosse rilevante la circostanza che COS faceva parte di un raggruppamento di imprese per la consegna di un cali center "chiavi in mano" e con messa a disposizione di dipendenti dell'appaltatrice per la fase di avviamento seguiti da tutor della medesima società e che piuttosto dovesse essere valorizzato il fatto che dall'istruttoria espletata era emerso che il servizio reso dai dipendenti della COS, dopo un primo periodo di tutoraggio del personale della committente, si era svolto per i due anni in maniera sovrapponibile a quello del personale di Poste addetto allo stesso cali center e che le attività erano variate in ragione delle esigenze della committente che aveva conferito nell'appalto beni di rilevanza tutt'altro che marginale (hardware e software) dai quali non poteva prescindersi per il raggiungimento dello scopo dell'appalto. Inoltre, alla Cos rimaneva la mera gestione amministrativa (ferie permessi e retribuzione) del personale che per il resto era risultato diretto ed organizzato da Poste secondo le sue specifiche esigenze. Infine, ha escluso che le mansioni svolte fossero riconducibili al superiore livello D rivendicato. 4. Per la cassazione della sentenza ricorre [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con tre motivi. Resistono con controricorso i lavoratori in epigrafe indicati. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 5. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente, deducendo ai sensi dell'art. 360, comma 1 n. 3 cod. proc. civ.,, violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115, 116 cod. proc. civ. e dell'art. 1372 cod. civ., censura la sentenza impugnata per avere omesso qualsiasi considerazione e per non avere svolto alcun argomentazione in ordine alla eccezione di risoluzione del rapporto per mutuo consenso, formulata in prime cure e reiterata in appello; argomenta, quindi, nel merito circa il disinteresse dei lavoratori oggi controricorrenti alla prosecuzione del rapporto con [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. desumibile dalla loro condotta per essere rimasti inerti per ben cinque anni prima di attivarsi per far valere le loro pretese nei confronti della società. 6. Il primo motivo è inammissibile in tutti i profili articolati. 6.1. Dalla esposizione delle ragioni in diritto relative alla dedotta violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. sii evince che con tale motivo la odierna ricorrente ha inteso far valere un vizio di attività del giudice di merito riconducibile, quindi, all'ambito dell'art. 360, comma 1, n, 4 cod. proc. civ. e non all'ambito dell'art. 360, comma 1 n. 3 cod. proc. civ., come impropriamente denunziato in rubrica, con indicazione comunque non vincolante al fine della qualificazione del vizio (Cass. n. 12690 del 2018, Cass. n. 14026 del 2012, Cass. n. 7981 del 2007). 6.2. A tal riguardo si osserva comunque che parte ricorrente non ha specificato, come era suo onere, se ed in che termini l' eccezione di estinzione per comportamento concludente dei rapporti in controversia sia stata formulata in prime cure né come dove e in che termini sia stata reiterata in appello da [OSCURATO:PERSONA], vittoriosa in primo grado, nella memoria di costituzione di secondo grado, onde escludere la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo, ai sensi dell'art.346 cod. proc. civ. (Cass. n. 21124 del 2016, n. 14086 del 2010, n. 1161 del 2003). 6.3. Il difetto di puntuale allegazione e dimostrazione da parte di [OSCURATO:PERSONA] di avere manifestato, in seconde cure, in termini chiari e inequivoci la volontà di reiterare la eccezione di risoluzione del rapporto per mutuo consenso, rende la doglianza articolata inidonea alla valida censura della decisione impugnata; ciò alla luce del condivisibile orientamento di questa Corte secondo il quale l'esercizio del potere di esame diretto degli atti del giudizio di merito, riconosciuto alla S.C. ove sia denunciato, come nel caso di specie, un "error in procedendo", presuppone l'ammissibilità del motivo, ossia che la parte riporti in ricorso, nel rispetto del principio di specificità gli elementi ed i riferimenti che consentono di individuare, nei suoi termini esatti e non genericamente, il vizio suddetto, così da consentire alla Corte di effettuare il controllo sul corretto svolgimento dell'"iter" processuale senza compiere generali verifiche degli atti (Cass. n. 23834 del 2019, n. 11738 del 2016). 6.4. Il mancato assolvimento di tale onere da parte della società ricorrente che si è limitata, come detto, ad un generico richiamo alle difese articolate in seconde cure, assorbe la necessità di esame della eccezione di giudicato formulata dalla odierna controricorrente. 6.5. Gli ulteriori profili di censura articolati con il primo motivo, con i quali si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., sono inammissibili per difetto di pertinenza con le ragioni della decisione impugnata in quanto incentrati su considerazioni attinenti al merito della verifica del comportamento concludente della lavoratrice nel senso del disinteresse alla prosecuzione del rapporto di lavoro con la società Poste, questione in alcun modo trattata dalla Corte di merito (cfr. Cass. (cfr. Cass. 27/01/2021 n.1754). 7. Con il secondo motivo di ricorso è denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. dell'art. 1 della legge n. 1369 del 1960 in relazione agli artt. 2094 c.c., 29 del d.lgs. n. 276 del 2003, 2 del d.lgs. n.81 del 2015. 7.1. La ricorrente deduce che la sentenza, nel ritenere integrata l'interposizione fittizia illecita nel fatto che la prestazione lavorativa era nella piena disponibilità della committente che si occupava della direzione e della verifica del regolare svolgimento della stessa, avendo valorizzato aspetti quali la formazione, il materiale fornito, l'esercizio di direttive da parte della committente sui lavoratori COS così come sui suoi dipendenti che lavoravano tutti insieme e la limitazione dell'appaltatrice alla sola gestione amministrativa ma non aveva tenuto conto invece del fatto, valorizzato dal giudice di primo grado che aveva rigettato le domande, che era risultato provato che l'appalto era stato conferito per la consegna chiavi in mano del cali center ad un raggruppamento di imprese di cui faceva parte anche COS ( v. pag. 8 in fine). Che questo aveva ad oggetto, pertanto, anche il conferimento di hardware e software. Che era stata offerta la prova che, pur in presenza di un collegamento funzionale tra committente ed appaltatrice, le direttive provenivano dal formale datore di lavoro e che la prestazione era stata utilizzata proprio per conseguire l'oggetto dell'appalto che era appunto la consegna chiavi in mano del cali center unico di Poste. Aggiunge inoltre che i testi avevano confermato che il personale si rivolgeva per le direttive a tutor della COS che poi decidevano insieme a dipendenti Poste. Sottolinea che nella sentenza impugnata non era stato spiegato perché queste testimonianze, ben più decisive, erano state disattese. Sostiene che gli indici rivelatori della subordinazione, e tra questi in particolare l'esercizio sui lavoratori del potere direttivo, sono altresì utili e decisivi per individuare l'esistenza di un appalto illecito e la conseguente costituzione del rapporto di lavoro in capo al committente e deduce che in tal senso depongono gli artt. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 e 2 del d.lgs. n. 81 del 2015. 9. Con il terzo motivo, deducendo ai sensi dell'art. 360, comma 1 n. 3 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. e 115 e 116 cod. proc. civ. oltre che dell'art. 1 legge n. 1369 del 1960 e dell'art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003 è censurata la sentenza impugnata per avere, di fatto, invertito l'onere probatorio gravante sui lavoratori in ordine alla esistenza della illecita intermediazione. Ad avviso della ricorrente l'avere il giudice di appello affermato che dalla prova testimoniale non era emerso che la società formale datrice di lavoro avesse un'autonoma organizzazione implicava l'aver posto a carico della società committente la dimostrazione della esistenza positiva di un'organizzazione autonoma in capo alla presunta interponente. Evidenzia che l' esistenza di direttive e raccomandazioni provenienti dalla comnnittenza non escludeva perciò la genuinità dell'appalto. 10. Il secondo ed il terzo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente e sono infondati. 10.1. Questa Corte, in un caso del tutto sovrapponibile a quello oggi esaminato, (Cass. 27/01/2021 n. 1754) alla cui motivazione si aderisce e qui si richiama anche ai sensi dell'art. 118 primo comma disp. att. c.p.c., ha condivisibilmente ritenuto che la sentenza, analoga a quella oggi impugnata, nel premettere che in tema di appalto avente ad oggetto la prestazione di servizi era fondamentale il riferimento al requisito dell'autonomia di gestione e organizzazione la cui mancanza non poteva che collocare il negozio tra quelli vietati, ha poi accertato l'illiceità dell'appalto (lo stesso che viene qui in rilievo) argomentando che la società COS non era dotata di sufficiente organizzazione di impresa impiegata nell'esecuzione dell'appalto e che il rapporto di lavoro dei dipendenti dell'appaltatrice era stato gestito direttamente da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. disponendo quest'ultima delle prestazioni dei lavoratori. 10.2. In quel caso come nel presente i parametri utilizzati dal giudice di appello nella verifica della genuinità dell'appalto sono coerenti con la condivisibile elaborazione giurisprudenziale di legittimità sul tema. In particolare va anche qui confermato che, la valorizzaziore, al fine della esclusione della genuinità dell'appalto, dell'assenza di una organizzazione di impresa impiegata nello stesso e della riferibilità alla committente del concreto esercizio del potere direttivo sui lavoratori formalmente dipendenti dalla appaltatrice si pone in linea con l'insegnamento di questa Corte secondo il quale il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro previsto dall'art. 1 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369 opera tutte le volte in cui l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore-datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo né una assunzione di rischio economico con effettivo assoggettamento dei propri dipendenti al potere direttivo e di controllo (Cass. n. 7820 del 2013; n. 6343 del 2013; n. 19920 del 2011, n. 7898 del 2011, n. 11720 del 2009, n. 16788 del 2006). 10.3. Ne deriva che è priva di pregio la doglianza della ricorrente in ordine alla mancata verifica da parte della Corte di merito della proprietà dei mezzi utilizzati da [OSCURATO:SOCIETA]. nell'esecuzione dell'appalto, costituendo tale verifica elemento imprescindibile solo in ipotesi di accertamento fondato sulla presunzione di cui all'art. 1 comma 3, Legge n. 1369/1960, accertamento estraneo alle ragioni alla base del decisum. 10.4. Orbene, la ricostruzione della Corte di merito secondo la quale la esecuzione dell'appalto era stata realizzata in assenza di organizzazione effettiva ed autonoma in capo alla società appaltatrice ed al controllo della committente Poste, costituisce accertamento di fatto, astrattamente incrinabile, alla stregua del novellato art. :360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ., solo dalla deduzione di omesso esame di un fatto storico, di rilevanza decisiva, oggetto di discussione tra le parti (ex plurimis, v. Cass. Sez. Un. n. 8053 del 2014), deduzione neppure formulata dalla odierna ricorrente. 10.5. Non sussiste inoltre la dedotta violazione dell'art. 2697 cod. civ., configurabile nelle sole fattispecie in cui il giudice del merito, in applicazione della regola di giudizio basata sull'onere della prova, abbia individuato erroneamente la parte onerata della stessa. Nel caso di specie, infatti, non solo non è dato rinvenire nella sentenza impugnata alcuna affermazione in diritto in contrasto con la - pacifica- esistenza a carico del lavoratore dell'onere probatorio connesso alla dimostrazione della illecita intermediazione di manodopera, ma neppure risulta che la Corte di merito abbia fondato la decisione della sentenza di primo grado sulla base dell'errata applicazione della regola di cui all'art. 2967 cod. civ.. 10.6. L'accertamento del giudice di merito relativo all'assenza in capo alla società appaltatrice di una sufficiente organizzazione di impresa , (4 impiegata nell'esecuzione dell'appalto e all'assoggettamento del relativo personale al potere direttivo di Poste, poi, scaturisce dal complessivo apprezzamento degli esiti della prova orale. ( 11. In conclusione, per le ragioni esposte d ricorso deve essere rigettato. Le spese, liquidate in dispositivo seguono la soccombenza e, ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002 va ,ìsi«àt atto della 1.-k sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dell'art.13 comma 1 bis del citato d.P.R., se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in C 6.500,00 per compensi professionali, C 200,00 per esborsi, 15°/o per spese forfetarie oltre agli accessori dovuti per legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente de