Cassazione n. 22313/2024

pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 13575/2023 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] presso il cui studio in Roma, via Boezio 6 è elettivamente domiciliata -ricorrente - contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministero pro tempore; [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono ex lege domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12 -controricorrenti - avverso la sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 172/2023, depositata il 28.2.2023, RG 737/2021; udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 8.5.2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]’; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito per la ricorrente l’Avv. [OSCURATO:PERSONA], per delega dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di Napoli ha rigettato il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Benevento con la quale era stata disattesa l’impugnazione del licenziamento intimato nei confronti della stessa dal Ministero dell’Istruzione, mediante l’USP di Avellino, in ragione del non avere la docente preso servizio presso l’IIS di [OSCURATO:PERSONA] ove era stata provvisoriamente assegnata, su sua richiesta. La Corte d’Appello riteneva che la ricorrente, incardinata presso l’IIS di Oristano, non avesse rinunciato a tale assegnazione provvisoria, contestandola solo per il caso in cui essa non avesse comportato la sua destinazione ad Avellino, ove vi era stata assegnazione provvisoria nel precedente anno scolastico. In ogni caso, affermava la Corte territoriale, se anche si fosse dovuto ritenere che vi fosse stata rinuncia all’assegnazione provvisoria ad [OSCURATO:PERSONA], l’inadempimento datoriale all’obbligo, sancito in sentenza passata in giudicato del Tribunale di Oristano, di assegnare la docente in via definitiva all’ambito di Avellino, non avrebbe giustificato, secondo i parametri di buona fede imposti dall’art. 1460, co. 2, c.c., il rifiuto di prendere servizio in quella diversa sede e ciò – precisava ancora la Corte - non essendovi prova che l’attuazione di quel giudicato avrebbe consentito alla ricorrente di ottenere una collocazione non deteriore, in quanto la pronuncia giudiziale non era necessariamente tale da assicurare il trasferimento ad Avellino, anche perché nel caso di indisponibilità di posti la sentenza prevedeva in via gradata l’assegnazione ad un altro degli ambiti indicati nella domanda di mobilità. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi, resistiti da controricorso del Ministero. Il PG ha depositato requisitoria scritta con la quale ha insistito per il rigetto del ricorso, come poi ha chiesto anche in udienza pubblica. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso denuncia ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione o falsa applicazione della Legge n. 107/2015, in particolare il co. 73 dell’art. 1, nonché dell’art. 2 CCNLI scuola 2012, in combinata violazione con l’art. 7 del CCNLI scuola del 06/03/2019 e in combinata violazione con l’art. 2 del CCNLI scuola del 08/07/2020. Sempre il medesimo motivo adduce altresì il mancato rispetto dell’ordinanza n. 1700 del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Oristano - confermata successivamente dalla sentenza n. 15 del 15/01/2020 del Tribunale di Oristano - mai impugnata dal MIUR e divenuta legge tra le parti, sostenendo che la presa di servizio della Volpe doveva avvenire su una sede di ruolo di organico definitivo e soltanto in mancanza di una presa di servizio su una sede del ruolo, dopo le decisioni passate in giudicato del Tribunale di Oristano, avrebbe potuto esservi licenziamento. Il motivo ripercorre le vicende di causa negando che non vi fosse stata contestazione dell’assegnazione provvisoria ed evidenziando come sussistesse il diritto della ricorrente,per effetto del giudicato maturato inter partes, all’assegnazione definitiva, la cui mancanza costituiva violazione di rilievo anche penale (art. 388 c.p.), senza contare l’assenza di ragioni per irrogare la sanzione disciplinare addirittura nel massimo. 2. Il secondo motivo adduce, ancora ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 93 - 94 ss del CCNL scuola del 09/02/2018 ss.mm.ii, in combinato disposto con d. lgs. n. 165/2001, L. n. 147/2007 e art. 2 del d. lgs. n. 150/2009 ed in particolare la violazione del D.M. n. 91 del 20/04/2015, artt. 2, 3 co. 2 punto b e l’erronea rilevanza attribuita dalla sentenza impugnata all’abrogazione dell’art. 503 d.lgs. n.150 del 2009, nonché la violazione del d. lgs. n. 297/1994, quale aggiornato alla Legge n. 51/2022, in combinato disposto con l’art. 55-bis del lgs. n. 165/2001, oltre a carenza di potere del dirigente dell’USP di Avellino per insufficienza di delega e comunque straripamento ed eccesso di potere. Il motivo si incentra principalmente sull’assunto per cui il potere di licenziare spetterebbe al [OSCURATO:PERSONA], anche in forza del citato art. 94, co. 2, del CCNL, mentre all’[OSCURATO:PERSONA] potrebbero fare capo al più poteri istruttori della pratica. 3. In ordine logico, va previamente affrontato il secondo motivo, in quanto, se in ipotesi vi fosse incompetenza dell’organo che ha applicato la sanzione e se ne conseguisse la nullità di essa, non vi sarebbe da interrogarsi sulle valutazioni di merito svolte dalla Corte d’Appello onde suffragare la legittimità del licenziamento. 3.1 Il motivo non è fondato. 3.2 Il richiamo della ricorrente all’art. 94 del CCNL del 2018 è in sé errato. Quella norma riguarda infatti tutt’altra questione, ovverosia la disciplina di indennità di parte economica. L’art. 94 che regola la materia disciplinare e le competenze è invece quello contenuto nel CCNL 2006 – 2009, che riguarda però gli ATA e non il personale docente. Rispetto a quest’ultimo, quel CCNL faceva salve (art.91) le norme di cui al Titolo I, Capo IV della Parte III del d. lgs. n. 297 del 1994, contenenti regole disciplinari tra cui quella – art. 503 – che prevedeva in effetti la competenza per la destituzione o licenziamento, del dirigente preposto all'[OSCURATO:PERSONA]. L’art. 503 è stato però abrogato dalla legge n. 150 del 2009 (art. 72, lett. b) che ha contestualmente introdotto l’art. 55-bis nell’ambito del d.lgs. n. 165 del 2001, disposizione in forza della quale ciascuna P.A. doveva individuare l’Ufficio per i [OSCURATO:PERSONA] secondo il proprio ordinamento. Ciò è avvenuto –come correttamente afferma la Corte territoriale - per quanto riguarda l’[OSCURATO:PERSONA] della Campania, con il DM 911/2014, secondo cui gli uffici territoriali di livello dirigenziale non generale, tra cui quello dell’Ambito di Avellino, sono competenti rispetto ai «procedimenti disciplinari a carico del personale docente, educativo ed ATA dell'ambito territoriale provinciale, per le competenze non riservate al dirigente scolastico». Poiché si trattava di mancata presa di servizio avvenuta ad [OSCURATO:PERSONA] e dunque nel territorio provinciale di Avellino, dal punto di vista territoriale è quindi indubbio che competente a provvedere fosse l’Ufficio preposto a quell’ambito. L‘applicazione della sanzione da parte dell’ufficio scolastico preposto all’ambito di Avellino e competente, per disposto del citato D.M., sull’interaProvincia e quindi su tutti gli ambiti di essa , è dunque avvenuta regolarmente, da questo punto di vista. 4. Venendo al merito, i fatti sono sostanzialmente pacifici, nel senso che: - la ricorrente, trasferita ad Oristano in esito alla mobilità straordinaria dell’anno scolastico 2016/2017, ha ottenuto in data 7.6.2018 provvedimento cautelare con il quale previa di “sospensione” dell’assegnazione in Oristano, era stato ordinato al Ministero di assegnare una sede compresa in uno degli ambiti territoriali indicati dalla Volpe nella domanda di mobilità, in fase C, secondo la disponibilità della sede e l'ordine di preferenza indicato; - dopo una assegnazione provvisoria ad Avellino per l’a.s. 2018/2019, ancora anteriore alla pronuncia del provvedimento giudiziale, è accaduto che, per l’a.s. 2019/2020, l’assegnazione provvisoria sia stata disposta ad [OSCURATO:PERSONA]; - la ricorrente, contestando tale assegnazione provvisoria e pretendendo che essa avvenisse almeno ad Avellino, non ha quindi preso servizio e, in ragione dell’assenza ingiustificata, ha ricevuto contestazione disciplinare poi sfociata, nel dicembre 2019, in licenziamento; - nel gennaio 2020 è quindi sopravvenuta sentenza del Tribunale di Oristano che, nel confermare il provvedimento cautelare, ha dichiarato il diritto della ricorrente ad essere assegnata all'ambito territoriale 001 – Campania, ovvero, in caso di indisponibilità e in via gradata, negli ulteriori ambiti indicati nella domanda di mobilità. 4.1 La Corte d’Appello di Napoli ha ritenuto che, per un verso, la ricorrente non avesse rinunciato all’assegnazione provvisoria e che ella comunque, se ciò aveva fatto, avrebbe dovuto presentarsi in servizio ad Oristano. In ogni caso, la Corte d’Appello, ha ritenuto che, pur ipotizzando l’illegittimità dell’assegnazione provvisoria ad [OSCURATO:PERSONA], ciononostante, non essendovi prova che l’attuazione dei provvedimenti giudiziari in favore della ricorrente avrebbe consentito una collocazione migliore, il rifiuto della ricorrente era ingiustificato ed in contrasto con l’art. 1460, co. 2 c.c. secondo cui il rifiuto della controprestazione, nonostante l’inadempimento della controparte, deveessere conforme a buona fede. 5. Il collegio ritiene che il ragionamento della Corte territoriale sia incompleto e trascuri gli effetti ed il contenuto dei provvedimenti giudiziari intercorsi tra le parti. 5.1 È intanto indubbio - e in sostanza lo afferma anche la Corte territoriale - che la ricorrente non abbia rinunciato a qualsiasi assegnazione provvisoria per l’a.s. 2019/2020 e che abbia solo rifiutato una collocazione, attraverso essa, ad [OSCURATO:PERSONA]. Tutto sta dunque nel valutare l’idoneità di tale rifiuto – e delle conseguenti assenze –a giustificare la sanzione espulsiva 5.2 Ciò posto, al momento dei fatti, vigeva soltanto l’ordinanza cautelare, in quanto la sentenza di conferma di essa è intervenuta dopo il licenziamento. Quel provvedimento giudiziale , non a caso recando anche la sospensione del trasferimento ad Oristano, dispiegava effetti in riferimento alla mobilità 2016/2017, da cui esso traeva origine. In ragione di ciò, il collegio ritiene che fosse dovuto il previo accertamento di quale fosse, secondo le disponibilità esistenti ed i punteggi degli altri concorrenti al 2016/2017, la sede spettante, secondo l’ordine di preferenza, al momento dello svolgimento delle operazioni per la Fase C, perché ciò è quanto stabilito nel provvedimento cautelare, non essendo sufficiente a tal fine la contingente condizione di esubero emersa nel contesto delle vicende del settembre 2019 cui fa cenno la Corte territoriale. In mancanza di elementi più chiari sulla dinamica che avrebbe dovuto avere la mobilità della ricorrente del 2016/2017 è insufficiente la generica affermazione della Corte territoriale sull’incertezza in ordine al fatto che la sede spettante non fosse deteriore e la valutazione di una misura di effetto massimo come licenziamento, cagionato indubbiamente da un rifiuto fondato sulla pretesa di ottenere l’adeguamento del Ministero ai propri obblighi, appare incompleta. Anche l’apprezzamento della buona fede rispetto al rifiuto di una sede provvisoria in un ambito contiguo (quello della scuola di [OSCURATO:PERSONA]) non può avvenire senza aver compreso – ritiene il collegio – almeno quale sarebbe stato l’ambito e la sede di spettanza, secondo le disponibilità dell’anno di riferimento e l’evolversi della corrispondente cattedra. Non può infatti sottacersi che quello realizzatosi è un duplice inadempimento, dapprima alle norme sui trasferimenti, secondo quanto accertato nel provvedimento cautelare e poi confermato con sentenza in giudicato, cui ha fatto seguito l’inadempimento all’ordine giudiziale di attribuire una sede con quelle modalità. La gravità di ciò, ritiene il collegio, non può essere sottovalutata, almeno fino a quando non sia certo che davvero la collocazione provvisoria ad [OSCURATO:PERSONA] fosse in concreto non deteriore rispetto alle disponibilità esistenti fin dal momento in cui l’adempimento doveva avere corso, correndosi altrimenti il rischio ingiustificabile che l’adeguamento al provvedimento giudiziale sia interamente rimesso a tempi ed arbitrio della parte obbligata. In altre parole, il fatto che in ipotesi, fin dal 2016/2017, vi fosse sede ad Avellino utile per la ricorrente non potrebbe essere trascurato –se accertato - nella valutazione, in concreto e da ogni punto di vista, dei comportamenti reciproci, che comunque è di pertinenza della Corte territoriale, alla quale è richiesto di fondare la decisione, sui profili di cui si dirà immediatamente di seguito, su un apprezzamento più completo dei fatti. 5.3Il richiamo della Corte d’Appello al giudizio di buona fede di cui all’art. 1460, co. 2, c.c. non è infatti in sé errato, ma la corrispondente valutazione, data la particolarità della fattispecie, necessita ad avviso del collegio migliori approfondimenti ed è altresì pienamente fondato il rilievo, contenuto nel primo motivo di ricorso allorquando si contesta l’applicazione della sanzione espulsiva massima, in ordine alla necessità che la complessiva vicenda sia valutata anche alla luce del principio di proporzionalità della sanzione, comunque non eludibile nonostante la previsione legale di cui all’art. 55-quater, co. 1 lett. b) (Cass. 26 settembre 2016, n. 18858). 6. La sentenza va dunque cassata e la causa rimessa alla medesima Corte territoriale, in diversa composizione, la quale procederà previamente valutare quale avrebbe dovuto essere la sede di assegnazione, dal 2016/2017, per effetto del provvedimento cautelare vigente inter partes, svolgendo su tale più completa base conoscitiva ogni verifica sulla legittimità o meno del rifiuto di prendere servizio ad [OSCURATO:PERSONA] e del licenziamento ed eventualmente ciò anche sul piano della proporzionalità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta