Cassazione n. 20519/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso 5046-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 24, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 225/2017 della CORTE D'APPELLO di TRIESTE, depositata il 11/08/2017 R.G.N. 84/2014; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza dell'Il agosto 2017 la Corte d'Appello di Trieste confermava la sentenza non definitiva resa dal Tribunale di Trieste sulla domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] "[OSCURATO:PERSONA]" di Trieste, avente ad oggetto l'accertamento della sussistenza tra le parti di un unico rapporto di lavoro subordinato a decorrere dall'[OSCURATO:DATA_NASCITA], da quando, cioè, senza alcuna formalizzazione, la Guerriero aveva prestato la propria attività lavorativa svolgendo le mansioni di maschera per ciascun anno nel corso della stagione lirica da settembre a luglio e la condanna della Fondazione al pagamento delle differenze retributive maturate nel corso del rapporto, riconoscendo sussistere il preteso rapporto con orario parziale di 20 ore settimanali ed il diritto alla riammissione in servizio ed aikrisarcimento del danno quantificato in base all'art. 32 I. n. 183/2010 in 4 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, mentre in parziale riforma della successiva sentenza definitiva condannava la Fondazione a pagare alla lavoratrice le differenze retributive in un importo o- minore, determinando altresì rispetto a queste il maggiorimporto dovuto a titolo di TFR. 2. La decisione della Corte territoriale discende dall'aver questa ritenuto infondata, ai sensi dell'art. 32, comma 1 bis, I. n. 183/2010, l'eccezione di decadenza ex art. 6, I. n. 604/1966 per essere il deposito del ricorso avvenuto decorso il termine di 270 giorni dall'impugnazione stragiudiziale, inconfigurabile ai sensi dell'art. 40, comma 1 bis, d.l. n. 69/2013 aggiunto alla legge di conversione n. 98/2013 il divieto di conversione del rapporto ed irrilevante al medesimo fine in quanto successivo il blocco delle assunzioni di cui all'art. 3 ter d.l. n. 7/2005 introdotto dalla legge di conversione n. 266/2005, dovuta, oltre il risarcimento del danno ex art. 32, I. n. 183/2010, la differenza tra il trattamento economico percepito dalla lavoratrice e quello spettante alla medesima in base alla disciplina legale e contrattuale applicabile ai rapporti a termine intercorsi tra le parti stante il vincolo sinallagmatico tra prestazione lavorativa e retribuzione da quantificarsi in base all'esito della CTU, fermo restando, a motivo della mancata contestazione della Fondazione, la data di inizio del rapporto, la durata contrattuale dell'orario di lavoro, l'inquadramento spettante, la retribuzione lorda mensile; 5. Per la cassazione della sentenza ricorre la [OSCURATO:PERSONA] "[OSCURATO:PERSONA]" di Trieste affidando l'impugnazione ad un unico motivo, cui resiste, con controricorso, la Guerriero; 6. Il Procuratore generale ha depositato la propria requisitoria, concludendo per il rigetto del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'unico motivo la Fondazione ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione dell'art. 6, commi 1 e 2, I. n. 604/1966, come sostituiti dall'art. 32, comma 1, I. n. 183/2010, ribadisce l'eccezione di decadenza dall'azione di impugnazione della cessazione del rapporto per il decorso del termine di 270 giorni dall'impugnazione stragiudiziale previsto per il deposito del relativo ricorso. 2. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto del necessario ius postulandi degli avvocati del libero foro ai quali la [OSCURATO:PERSONA] dell'Opera di Roma ha conferito procura speciale. L'art. 1 del d.l. 24 novembre 2000 n. 345, convertito con modificazioni dalla I. 26 gennaio 2001 n. 6, al comma 1 ha disposto la trasformazione in fondazioni di diritto privato degli enti lirici indicati dall'art. 6 della legge 14 agosto 1967 n. 800 e, al comma 3, ha previsto che « La fondazione è dotata di uno statuto che ne specifica le finalità......Essa può continuare ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato.». All'autorizzazione concessa dal legislatore, pur a fronte dell'affermata natura privatistica della fondazione, non si accompagna alcun'altra disposizione di carattere speciale inerente al regime del patrocinio, sicché la disciplina non può che essere quella dettata dal [OSCURATO:PERSONA] sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato approvato con R.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, applicabile alla fattispecie anche in difetto di espresso richiamo. L'art. 43 del decreto, al comma 1, conferisce all'Avvocatura dello Stato il potere di assumere la rappresentanza e la difesa «di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato», a condizione che sia a ciò autorizzata «da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto», ed ai successivi commi 3 e 4 aggiunge che, una volta intervenuta l'autorizzazione e fatto salvo il conflitto di interessi con amministrazioni statali, la rappresentanza e la difesa sono «assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva....» con la conseguenza che ove, «in casi speciali», l'ente autorizzato al patrocinio non intenda avvalersi dello stesso, sarà necessaria l'adozione di «apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza». La ratio della disciplina va ricercata, non solo nella necessità di evitare inutile dispendio di denaro pubblico, ma anche nell'obiettivo di tutelare, attraverso la difesa unitaria, l'interesse del singolo ente in modo armonico rispetto alle esigenze pubbliche perseguite dallo Stato e dalla P.A. nel suo complesso (Cass. n. 12642/2021), sicché caratteristica del patrocinio autorizzato è che difetta una piena discrezionalità dell'ente patrocinato nella scelta tra l'Avvocatura dello Stato ed il libero professionista, al quale l'incarico può essere conferito solo in via eccezionale e nel rispetto delle condizioni previste dal legislatore. 2.2. Valorizzando detta ratio nonché la natura derogatoria della previsione contenuta nel comma 4 dell'art. 43, le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 24876 del 20 ottobre 2017 hanno osservato che l'atto deliberativo si configura come un requisito indispensabile per la validità del mandato difensivo conferito all'avvocato del libero foro e la sua mancanza determina, nel giudizio di cassazione, la nullità della procura speciale e del ricorso, o del controricorso, rilevabile d'ufficio ed insuscettibile di sanatoria per effetto del comportamento acquiescente della controparte ( punto 24 della motivazione). Il richiamato principio è stato ribadito, in motivazione, dalle stesse Sezioni Unite con la più recente sentenza n. 3008 del 19 novembre 2019 che, dopo aver evidenziato le peculiarità della disciplina speciale dettata in relazione alla difesa dell'Agenzia delle Entrate - Riscossione, quanto a quella generale, che si trae dall'art. 43 del R.d. e che resta in quel caso applicabile nelle materie convenzionalmente riservate all'Avvocatura, ha osservato che per la sottrazione al patrocinio autorizzato «sarà - come di consueto - indispensabile la specifica e motivata delibera di affidamento all'avvocato del libero foro, secondo la ricostruzione compendiata da ultimo dalla già richiamata Cass. Sez. U. 24876/17: e, pertanto, solo in tal caso occorrerà allegare e provare - a maggior ragione nel giudizio di legittimità, ove non si applica l'art. 182 cod. proc. civ. - l'avvenuta rituale adozione di tale delibera». 2.3. Si tratta di principi che le sezioni semplici hanno ribadito in successive pronunce (Cass. 5 ottobre 2018 n. 24545; Cass. 13 dicembre 2021 n. 39430) e che questa Corte ha già applicato alle fondazioni liriche affermando che «Le fondazioni liriche, sebbene trasformate in fondazioni di diritto privato, possono continuare, ai sensi dell'art. 1, comma 3, del d. I. n. 345 del 2000, conv. dalla I. n. 6 del 2001, ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, configurandosi così un'ipotesi di "patrocinio autorizzato" per legge, ex art. 43 del r. d. n. 1611 del 1933, come modificato dall'art. 11 della I. n. 103 del 1979 con la conseguenza che ove le fondazioni stesse, sempre a norma del citato art. 43, intendano in casi speciali non avvalersi della predetta Avvocatura, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza.» ( Cass. 21 novembre 2018 n. 30118). Alla richiamata pronuncia va data continuità, perché la Fondazione non può fare leva sulla natura privatistica per /i / sottrarsi all'applicabilità della disciplina dettata dall'art. 43 del R.d. n. 1611/1933. La volontà di estendere all'ente, seppure privatizzato, il regime del patrocinio autorizzato, con tutte le conseguenti implicazioni, è stata chiaramente espressa dal legislatore con il d.l. n. 345/2000, che integra la «disposizione di legge» di cui al comma, 1 dell'art. 43, con la conseguenza che alla stessa non dovevano fare seguito ulteriori atti di natura regolamentare o amministrativa. 2.4. Una volta ritenuta la delibera requisito indispensabile per la validità del mandato difensivo, gravano sulla parte i conseguenti oneri di allegazione e di prova (Cass. S.U. n. 30008/2019), dei quali la Corte è tenuta a verificare il rispetto anche in assenza di tempestiva eccezione della controparte, perché la mancanza delle condizioni richieste dall'art. 43 del R.d. rende il libero professionista privo del necessario ius postulandi. Non sono, quindi, condivisibili le conclusioni alle quali, in fattispecie analoga a quella oggetto di causa, è pervenuta Cass.n. 16 gennaio 2020 n. 823, atteso che il principio secondo cui nel giudizio di cassazione non possono essere prospettate questioni, seppure rilevabili d'ufficio, che richiedano accertamenti di fatto, non è estensibile alle questioni di carattere processuale inerenti alla corretta instaurazione del giudizio ed alla validità degli atti introduttivi dello stesso. 2.5. Alle questioni meramente processuali ed interne al giudizio di cassazione, quale è quella della validità della procura speciale conferita all'avvocato del libero foro, non si applicano nè l'art. 384, comma 3, cod. proc. civ. né l'art. 101, comma 2, cod. proc. civ., sia perché le stesse sono normalmente inidonee a modificare il quadro fattuale ed a determinare nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, sia in quanto queste ultime devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cui le norme di rito subordinano l'esercizio dei poteri processuali ( Cass. n. 4 marzo 2019 n. 6218). E' stato anche osservato, ed al principio va data continuità, che «il divieto della decisione sulla base di argomenti non sottoposti al previo contraddittorio delle parti non si applica alle questioni di rito relative a requisiti di ammissibilità della domanda previsti da norme la cui violazione è rilevabile in ogni stato e grado del processo, senza che tale esito processuale integri una violazione dell'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell'[OSCURATO:PERSONA], il quale - nell'interpretazione data dalla Corte Europea - ammette che il contraddittorio non venga previamente suscitato quando si tratti di questioni di rito che la parte, dotata di una minima diligenza processuale, avrebbe potuto e dovuto attendersi o prefigurarsi» ( Cass. 21 luglio 2016 n. 15019 e negli stessi termini Cass. 7 marzo 2022 n. 7356). Alle considerazioni che precedono, già assorbenti, si deve aggiungere che all'udienza di discussione le parti sono state sollecitate a prendere posizione sulla questione processuale, rilevata d'ufficio dal Collegio, ed il difensore della Fondazione non ha neppure accennato all'adozione dell'atto deliberativo richiesto dall'art. 43 R.d. n. 1611/1933, non richiamato nella procura speciale o nel ricorso e non prodotto ex art. 369 cod. proc. civ.. 2.6. Infine non può essere invocato l'orientamento espresso dalle Sezioni Unite in tema di prospective overruling, finalizzato a porre la parte al riparo dagli effetti processuali pregiudizievoli (nullità, decadenze, preclusioni, inammissibilità) di mutamenti imprevedibili della giurisprudenza di legittimità su norme regolatrici del processo sterilizzandoli ( Cass. S.U. 12 febbraio 2019 n. 4135; Cass. S.U. 11 luglio 2011 n. 15144), atteso che, da un lato, sino all'arresto del 2018 non si rinvengono pronunce che abbiano espressamente escluso la riconducibilità al patrocinio ex art. 43 del R.d. n. 1611/1933 dell'autorizzazione concessa dal d.l. n. 345/2000, dall'altro, quanto ai requisiti necessari per il valido conferimento del mandato difensivo ad avvocato del libero foro, le Sezioni Unite del 2017 si sono poste in linea di continuità con un orientamento risalente nel tempo ed hanno ribadito un principio già affermato da Cass. S.U. n. 4512 del 5 luglio 1983. 3. Sulla scorta delle argomentazioni sopra espresse, in assenza di produzione della delibera richiesta dal richiamato art. 43 del R.d. n. 1611/1933, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con conseguente condanna della Fondazione al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, da distrarre in favore dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha reso la prescritta dichiarazione. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in C 200,00 per esborsi ed C 4.000,00 per compensi, oltre spese generali del 15% ed altri accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per