Cassazione n. 05477/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di NAPOLI udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; -lette*giale conclusioni del [OSCURATO:PERSONA]: Il PG chiede l'inammissibilità del ricorso. Il Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], chiede dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre avverso l'ordinanza del 6 settembre 2021 del Tribunale di Napoli, che ha rigettato il riesame ex art. 309 cod. proc. pen. avverso il provvedimento del 22 luglio 2021, con il quale il G.i.p. del Tribunale di Napoli aveva disposto nei suoi confronti la misura cautelare della custodia in carcere, ritenendolo gravemente indiziato dei reati di detenzione e porto illegale di armi e tentato omicidio di [OSCURATO:PERSONA], commessi il 16 maggio 2021 e aggravati dalla circostanza dei futili motivi e dalla circostanza ex art. 416 bis.1 cod. pen. sotto il duplice profilo del metodo mafioso e della c.d. agevolazione mafiosa. 2. Il ricorrente articola cinque motivi di ricorso. 2.1. Con il primo motivo, denuncia inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, con riferimento agli artt. 351, 362, 197, 197 bis e 191 cod. proc. pen., perché il Tribunale avrebbe omesso di considerare che [OSCURATO:PERSONA], quale soggetto imputato in reato connesso, non avrebbe potuto rilasciare dichiarazioni se non dopo lo specifico avvertimento ex art. 64, comma 3, lett. c), cod. proc. pen. (richiamato dai sopra citati articoli), circostanza non avvenuta nel caso di specie, quando la parte offesa era stata sentita il 16 maggio 2021 dal [OSCURATO:PERSONA] con l'utilizzo di un apparecchio telefonico privato. Il giudice di merito, pertanto, non avrebbe potuto utilizzare tali dichiarazioni, che [OSCURATO:PERSONA] con s.i.t. del 19 maggio 2021 si era limitato a confermare. Secondo il ricorrente, infatti, vi era un chiaro collegamento tra i fatti di cui al presente procedimento e l'arresto avvenuto il 3 gennaio 2021 a carico di [OSCURATO:PERSONA], per una condotta di cessione di sostanza stupefacente riconducibile alle attività illecite gestite dallo zio della parte offesa, [OSCURATO:PERSONA]. 2.2. Con il secondo motivo, lamenta inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, con riferimento agli artt. 188, 351 e 191 cod. proc. pen., perché - dalla lettura delle trascrizioni del colloquio con [OSCURATO:PERSONA] presso il nosocomio - appariva chiaro che tale colloquio fosse stato preceduto da altro colloquio di cui, però, non vi sarebbe traccia negli atti processuali. Secondo il ricorrente, tale circostanza legittimerebbe il dubbio sull'uso di pressioni o coercizioni da parte della polizia giudiziaria, dubbio che troverebbe conferma nella discontinuità e contraddittorietà delle dichiarazioni rilasciate dalla parte offesa. 2.3. Con il terzo motivo, lamenta inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, con riferimento agli artt. 234, 351, 357 e 191 cod. proc. pen., perché il Tribunale avrebbe omesso di considerare che la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che non possono essere acquisiti al processo e non possono essere utilizzati, come materiale probatorio, documenti fonografici rappresentativi di sommarie informazioni rese alla polizia giudiziaria da persona a conoscenza di circostanze utili ai fini delle indagini, perché, in tale maniera, si renderebbe il processo permeabile ad apporti probatori unilaterali degli organi investigativi e soprattutto si aggirerebbero le regole sulla formazione della prova testimoniale nella contraddittorio dibattimentale. Nel caso di specie, pertanto, il giudice di merito non avrebbe potuto utilizzare né la prova documentale relativa al colloquio tra il [OSCURATO:PERSONA] e la parte offesa (registrato clandestinamente presso il nosocomio con un apparecchio telefonico privato dei Carabinieri) né la prova dichiarativa relativa alle s.i.t. del 19 maggio 2021, se non in violazione del divieto di testimonianza indiretta della polizia giudiziaria di cui all'art. 195, comma 4, cod. proc. pen. 2.4. Con il quarto motivo, denuncia inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, con riferimento all'art. 273 cod. proc. pen., e vizio di motivazione dell'ordinanza impugnata, perché il Tribunale ha ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza, nonostante avesse rilevato l'intrinseca discontinuità delle accuse mosse dalla parte offesa nei confronti dell'indagato, evidenziando le criticità di un narrato in cui lo stesso, inizialmente, aveva assunto che a sparare era stato un soggetto con il passamontagna (e riconosciuto nella persona di Barbareschi), salvo poi cambiare versione ed affermare che a sparargli era stato il coindagato [OSCURATO:PERSONA]Ambrosio. Il Tribunale, inoltre, avrebbe in maniera apodittica affermato che la parte offesa aveva potuto riconoscere Barbareschi quale soggetto attentatore, nonostante tale ultima persona indossasse un cappello, in forza della buona conoscenza tra i due, posto che entrambi dimoravano in Castello di Cisterna e la parte offesa aveva chiamato per nome Barbareschi; secondo il ricorrente, invece, tali circostanze non avrebbero potuto giustificare questa conclusione, in quanto sintomatiche, al massimo, di un mero rapporto di conoscenza tra i due. Il fatto che tra i due non vi fosse un rapporto stretto di conoscenza, inoltre, era confermato dalla circostanza riportata nella stessa ordinanza impugnata, secondo la quale gli indagati avevano erroneamente colpito la vittima in luogo di [OSCURATO:PERSONA].2.5. Con l'ultimo motivo, lamenta inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, con riferimento agli artt. 416 bis.1 cod. pen. e 273 cod. proc. pen., e vizio di motivazione dell'ordinanza impugnata, perché l'affermazione secondo cui il tentato omicidio dovesse intendersi quale agguato funzionale a garantire l'affermazione di un potere di controllo delle attività illecite nel territorio di influenza (e, dunque, come fatto integrante il c.d. metodo mafioso) si porrebbe in termini di incompatibilità con la circostanza che il giudice di merito stesso ha escluso la gravità indiziaria a carico del coindagato D'Ambrosio, soggetto che avrebbe determinato il collegamento tra i fatti oggetti del procedimento e il contesto mafioso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è manifestamente infondato. 1.1. Il primo motivo inerente l'asserita inutilizzabilità delle dichiarazioni della persona offesa del tentato omicidio è inammissibile perché non è stato sottoposto al vaglio del giudice del riesame e non si confronta col fatto che [OSCURATO:PERSONA] era stato sentito come persona offesa del delitto di tentato omicidio subito dopo essere stato attinto da plurimi colpi di arma da fuoco, sicché non vi erano elementi per asserire che quell'attentato fosse legato ad altri reati commessi personalmente dallo stesso Orefice quale gestore dell'attività di spaccio di stupefacenti. In ogni caso le sue dichiarazioni circa la volontà di vendetta nei suoi confronti sono utilizzabili anche alla luce dell'art. 63, comma 1, cod. proc. pen. sulla base del principio stabilito dal giudice di legittimità che in tema di prova testimoniale le dichiarazioni aventi contenuto autoindiziante rese innanzi alla polizia giudiziaria da persona non sottoposta ad indagini quando ancora non sussistano elementi per ritenere la medesima indagabile - non sono utilizzabili contro chi le ha rese, ma sono pienamente utilizzabili contro i terzi, atteso che la qualità di test-parte offesa del reato in relazione al quale si indaga, prevale rispetto a quella di possibile coindagato in reato connesso (Sez. 2, n. 23594 del 11/06/2020, Trapani, Rv. 279804; Sez. 2, n. 28583 del 18/06/2021, Catistantino, Rv. 281807). 1.2. Il secondo motivo è in palese contrasto con il principio affermato dalla costante giurisprudenza di legittimità (Sez. 6, n. 53375 del 05/1012017, Lombardi, Rv. 271656) sul fatto che la registrazione di un'indagato effettuata dalla polizia giudiziaria mediante l'impiego di un telefono cellulare non costituisce una intercettazione ambientale, ma una forma di memorizzazione su supporto informatico di un fatto storico direttamente percepito dal teste, utilizzabile in dibattimento come documento a supporto della memoria dell'operante. In tema di prove, la registrazione fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, anche clandestinamente, da chi vi abbia partecipato o sia stato comunque autorizzato ad assistervi non è riconducibile alla nozione di intercettazione, ma costituisce prova documentale, a condizione che l'autore abbia effettivamente e continuativamente partecipato o assistito alla conversazione registrata (Sez. 5, n. 13810 dlel'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Megna, Rv. 275237). E' consolidato il principio per cui la registrazione fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, anche clandestinamente, da soggetto partecipe di dette comunicazioni, o comunque autorizzato ad assistervi, costituisce - sempre che non si tratti della riproduzione di atti processuali - prova documentale secondo la disciplina dell'art.234 c.p.p., costituendo una forma di mera memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l'autore può disporre legittimamente (Sez. U, n. 36747 del 28/05/2003, Torcasio e altro, Rv. 225466). In questo ordine di idee, è stata altresì ritenuta utilizzabile per l'adozione di una misura cautelare personale la registrazione delle conversazioni intervenuta fra la persona offesa ed alcuni degli indagati, effettuata tramite il telefono cellulare della predetta lasciato all'uopo in funzione (Sez. 1, n. 14829 del 19/02/2009, Foglia, Rv. 243741). 1.3. Il terzo motivo di ricorso sulla denunciata violazione del divieto di testimonianza da parte della polizia giudiziaria sul contenuto della registrazione affronta il problema delle modalità di assunzione della prova testimoniale, per l'avvenuta registrazione contestuale alle dichiarazioni rese dalla persona offesa. Come ha correttamente rilevato il Procuratore generale, se il documento fonografico costituisce una prova conforme alle disposizioni del codice di rito, non vi è necessità di una testimonianza sul suo contenuto, sicché le dichiarazioni del teste ufficiale di polizia giudiziaria che ha svolto le indagini hanno una valenza autonoma su quanto direttamente accertato e non per la corrispondenza col contenuto del documento fonografico; mentre le dichiarazioni rese dalla persona offesa trovano documentazione innanzitutto nel relativo verbale, come è avvenuto nel caso di specie. 1.4. Anche il quarto motivo è manifestamente infondato, perché consiste in un'inammissibile rivalutazione delle considerazioni sulla gravità indiziaria ritenuta dai giudici del Tribunale, laddove la motivazione dell'ordinanza impugnata non è certo apparente, né manifestamente illogica e tantomeno può essere in questa sede ritenuta contraddittoria circa l'attribuibilità all'indagato del reato di tentato omicidio contestato. Infatti, deve osservarsi che parte ricorrente, sotto il profilo del vizio di motivazione e dell'asseritamente connessa violazione di legge nella valutazione del materiale probatorio, tenta in realtà di sottoporre a questa Corte di legittimità un nuovo giudizio di merito. [OSCURATO:PERSONA] di legittimità è infatti preclusa - in sede di controllo della motivazione - la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti e del relativo compendio probatorio, preferiti a quelli adottati dal giudice del merito, perché ritenuti maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa. Tale modo di procedere trasformerebbe, infatti, la Corte nell'ennesimo giudice del fatto, mentre questa Corte Suprema, anche nel quadro della nuova disciplina introdotta dalla legge 20 febbraio 2006 n. 46, è - e resta - giudice della motivazione. In sostanza, in tema di motivi di ricorso per cassazione, non sono deducibili censure attinenti a vizi della motivazione diversi dalla sua mancanza, dalla sua manifesta illogicità, dalla sua contraddittorietà (intrinseca o con atto probatorio ignorato quando esistente, o affermato quando mancante), su aspetti essenziali ad imporre diversa conclusione del procedimento; per cui sono inammissibili tutte le doglianze che attaccano la persuasività, l'inadeguatezza, la mancanza di rigore o di puntualità, la stessa illogicità quando non manifesta, così come quelle che sollecitano una differente comparazione dei significati probatori da attribuire ai diversi elementi o evidenziano ragioni in fatto per giungere a conclusioni differenti sui punti dell'attendibilità, della credibilità, dello spessore della valenza indiziaria o probatoria delle dichiarazioni della persona offesa, nelle quali esplicitamente viene indicato [OSCURATO:PERSONA] (soggetto già noto alla stessa persona offesa) quale autore del ferimento a colpi di arma da fuoco ai propri danni (Sez. 6, n. 13809 del 17/03/2015, Rv. 262965). L'adeguatezza della motivazione del provvedimento impugnato si coglie altresì nel riferimento a pag. 7 dell'ordinanza in cui si richiama l'intercettazione ambientale avvenuta tra la persona offesa [OSCURATO:PERSONA] ed il proprio padre, al quale aveva confidato addirittura di aver sentito la voce dello sparatore proferire le parole "Salvatore devi morire" (motivo per il quale aveva ritenuto che il vero obiettivo degli sparatori era [OSCURATO:PERSONA]), quindi la voce dello stesso Barbareschi, per come ha argomentato dal Tribunale in modo ineccepibile. 1.3: Manifestamente infondato è altresì l'ultimo motivo di ricorso, nel quale si contesta la ritenuta sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 416-bis.1 cod. pen., in ragione della contemporanea esclusione della responsabilità penale in capo al coindagato D'Ambrosio, che avrebbe determinato (secondo l'ottica del ricorrente) l'unico collegamento della vicenda delittuosa posta in essere col contesto mafioso. A questo proposito, la Corte condivide le considerazioni svolte dal Procuratore generale, circa il fatto che il Tribunale non ha mai messo in dubbio il contesto malavitoso in cui sono maturati i fatti, sicché le modalità della condotta e la finalità di agevolazione del clan trovano giustificazione, indipendentemente dalle considerazioni fatte sulla posizione personale del coindagato [OSCURATO:PERSONA]Ambrosio, in tutti gli altri elementi valorizzati con congrui argomenti. 2. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di elementi atti ad escludere la colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, al versamento a favore della cassa delle ammende di una sanzione pecuniaria che pare congruo determinare in euro 3000,00, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen. 3. Stante lo stato di detenzione del ricorrente, la cancelleria deve essere incaricata degli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 -ter, disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende. M