Cassazione n. 00970/2023

e - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 30264-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -controricorrente - nonché contro [OSCURATO:SOCIETA]. –[OSCURATO:PERSONA]'; -intimata - avverso la sentenza n. 5373/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 16/07/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso per la declaratoria di inammissibilità e, in subordine, per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA].re.sa. s.p.a., centrale di acquisto regionale in materia sanitaria per la Regione Campania, indisse in data 14 ottobre 2016, una gara centralizzata, suddivisa in sei lotti, per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari di tutte le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Campania. Il bando di gara, che prevedeva l’aggiudicazione col criterio dell’offerta più vantaggiosa, stabilì che ogni concorrente, sia come singolo che come raggruppamento di imprese, non potesse aggiudicarsi più di due lotti. A seguito di segnalazione proveniente dalla stazione appaltante, l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato diede avvio ad un procedimento, nei confronti di alcune società partecipanti alla gara, finalizzato all’accertamento dell’esistenza di possibili accordi in violazione della concorrenza, ai sensi dell’art. 101 del TFUE; procedimento che si concluse con la delibera 30 gennaio 2019 con la quale l’AGCOM, accertata l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, irrogò alle società indagate una serie di sanzioni amministrative pecuniarie. In particolare, alla [OSCURATO:SOCIETA]. fu irrogata la sanzione di euro 197.231,70. La società [OSCURATO:SOCIETA] impugnò il provvedimento sanzionatorio davanti al Tribunale amministrativo regionale per il [OSCURATO:PERSONA], il quale rigettò il ricorso. 2. Avverso tale pronuncia ha proposto appello la società soccombente e il Consiglio di Stato, con sentenza del 16 luglio 2021, ha rigettato il gravame, condannando l’appellante alle spese. Ha osservato il giudice amministrativo che l’istruttoria compiuta dall’Autorità aveva fatto emergere l’esistenza di un’intesa di tipo orizzontale tra le società che erano poi risultate aggiudicatarie delle gare, le quali, avvalendosi della consulenza svolta in loro favore dalla società [OSCURATO:PERSONA], avevano condiviso una bozza di contratto il cui obiettivo era quello di condizionare gli esiti della gara attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale, al fine di poter procedere alla spartizione dei lotti. Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha ricordato che il sindacato del giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti dell’AGCOM è finalizzato a verificare «se l’Autorità ha violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito (…) sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali». Passando all’esame dei motivi di appello, il Consiglio di Stato ha posto in luce come vi sia differenza tra l’accordo lesivo della concorrenza e la pratica concordata e ha rilevato che la prova di quest’ultima può essere data anche tramite elementi indiziari, essendo l’intesa restrittiva una fattispecie di illecito di pericolo, perché il vulnusal regime della libera concorrenza non deve essersi necessariamente consumato. La sentenza ha quindi affermato che l’istruttoria espletata dall’Autorità aveva fatto emergere «idonei elementi atti a comprovare l’ipotesi accusatoria, ovvero che le imprese partecipanti alla procedura indetta da So.re.sa. avevano definito ex ante e in maniera concordata la propria strategia di gara, non sovrapponendosi in nessuno dei lotti», in questo coadiuvate dal fatto di essersi rivolte tutte alla medesima società consulente, ovvero la suindicata [OSCURATO:PERSONA]. Risultava dagli atti, inoltre, che in data 21 ottobre 2016 il legale rappresentante di quest’ultima aveva inviato una e.mail alla società Ecologica sud – poi girata alle altre società dell’accordo – nella quale erano stati individuati i singoli lotti della gara in modo da evitare che le offerte entrassero in concorrenza tra di loro. Tutto ciò dimostrava di per sé «la finalità collusiva perseguita dalle imprese». Il Consiglio di Stato ha poi evidenziato che l’istruttoria espletata dall’Autorità aveva fatto emergere anche altri dati che confermavano «il preventivo coordinamento in relazione alle modalità di partecipazione alla procedura indetta da So.re.sa» (altre e.mail, appunti condivisi, documenti etc.); elementi, questi, che, letti nel loro insieme, dimostravano come le società si fossero scambiate informazioni animate dal chiaro intento di non entrare in concorrenza tra di loro nell’attribuzione dei singoli lotti. D’altra parte – ha proseguito la sentenza – la giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che, una volta dimostrata l’esistenza di contatti e scambi di informazioni tra le imprese, grava su queste ultime «l’onere di dover fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte». Né la difesa delle società coinvolte aveva efficacemente demolito la tesi dell’AGCOM, posto che esse erano tutte operanti nel settore sanitario e, quindi, conoscevano bene il contesto nel quale andavano a formulare le loro offerte. La sentenza ha osservato, inoltre, che non era stata dimostrata la tesi della società appellante secondo cui la scelta in suo favore aveva garantito l’elevata qualità dell’offerta, dal momento che non vi era stato un vero e proprio confronto con le altre società interessate. Analogamente, era da ritenere infondato il motivo di appello col quale la società interessata aveva contestato che la gara in questione avesse una rilevanza comunitaria, posto che il fatto stesso che si trattasse di una procedura indetta per tutti i presidi sanitari della Regione, unita alla partecipazione alla gara «di società di spessore nazionale», dimostrava esattamente il contrario. Il Consiglio di Stato, infine, ha rigettato anche il motivo di appello nel quale si contestava l’entità della sanzione irrogata. Dopo aver richiamato il punto n. 18 delle linee guida del settore, la sentenza ha osservato che l’AGCOM aveva calcolato il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito e l’aveva determinato nell’importo di aggiudicazione di ogni singolo lotto, individuando la percentuale del 15 per cento di detto valore e aggiungendo un ulteriore 15 per cento per la particolare gravità dell’intesa. Indi, considerato che l’importo base così calcolato superava il limite massimo edittale previsto dall’art. 15 della legge n. 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità ha ricondotto la sanzione entro quel limite, determinandola appunto nella somma di euro 197.231. Era da condividere, poi, anche la decisione dell’Autorità di non concedere la riduzione per incapacità contributiva, perché gli ultimi tre esercizi contabili della società appellante «denotavano una situazione di liquidità dell’impresa complessivamente buona». 3. Contro la sentenza del Consiglio di Stato propone ricorso la [OSCURATO:SOCIETA]. con atto affidato ad un unico articolato motivo. Resiste l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato con controricorso, a mezzo del patrocinio dell’Avvocaturagenerale dello Stato. La società ricorrente ha depositato memoria. Il Procuratore generale ha rassegnato conclusioni per iscritto, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di ricorso si lamenta, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 1), cod. proc. civ., nullità della sentenza e difetto di giurisdizione per violazione ed errata applicazione della legge n. 287 del 1990 e dell’art. 101 del TFUE, nonché per mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea e violazione dei principi di equivalenza ed effettività della tutela. Osserva la società ricorrente, richiamando l’ordinanza n. 19598 del 2020 di queste Sezioni Unite, che la violazione del diritto dell’Unione europea che incide sulla corretta erogazione della tutela giurisdizionale integra un difetto di giurisdizione. La materia della disciplina antitrust è, secondo la ricorrente, derivante direttamente da fonte comunitaria, rispetto alla quale la legge n. 287 del 1990 è soltanto residuale; ne consegue che la sua interpretazione va compiuta alla luce della giurisprudenza europea, secondo cui la tutela della concorrenza può essere recessiva rispetto alle esigenze sottese ad un’efficiente ed efficace erogazione del servizio. Ciò premesso, la ricorrente osserva che le censure rivolte contro la sentenza impugnata attengono all’errata interpretazione del diritto dell’Unione e all’omesso immotivato rinvio pregiudiziale. Il Consiglio di Stato, infatti, avrebbe erroneamente confermato la scelta dell’AGCOM di qualificare le condotte sanzionate come intese restrittive della concorrenza, senza valutare la possibilità di sussumere la fattispecie in una delle tipologie di accordi restrittivi esentati dal divieto; né la sentenza avrebbe valutato, alla luce della giurisprudenza della Corte UE, che porre l’onere della prova liberatoria a carico della parte colpita dalla sanzione si giustifica «solo qualora la condotta riveli un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza». Il Consiglio di Stato avrebbe dovuto esercitare il diritto-dovere di rimettere alla Corte di Lussemburgo la questione pregiudiziale «sulla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea ai fini della soluzione della questione sollevata». Il ricorso, poi, imputa alla sentenza di non aver tenuto in adeguato conto la giurisprudenza europea secondo cui, per ricadere nel divieto di cui all’art. 101 del TFUE, «un comportamento deve rivelare una collusione che pregiudichi in modo sensibile il gioco della concorrenza nel mercato interno ed intervenire tra imprese che si trovino in una situazione di concorrenza almeno potenziale». Quanto, poi, alla determinazione della sanzione, la sentenza l’avrebbe irrogata senza tener conto dei principi comunitari di proporzionalità e adeguatezza e senza considerare l’orientamento della Corte di giustizia UE in base al quale ai fini della determinazione dell’entità della sanzione, «la durata dell’infrazione si esaurisce al momento della sottoscrizione del contratto di affidamento dell’appalto». In definitiva, il giudice amministrativo avrebbe «interpretato direttamente norme non chiare di matrice europea senza alcuna motivazione circa il mancato rinvio pregiudiziale, invadendo le attribuzioni esclusive della Corte di giustizia». 1.1. Osserva la Corte che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite è ormai consolidata nel senso che il sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, pur non comportando che il predetto giudice possa sostituirsi all’Autorità medesima nelle attività di accertamento e di applicazione della legge con un proprio provvedimento, non è limitato ai soli profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, dovendosi invece estendere anche alla risoluzione delle eventuali contestazioni in punto di fatto, allorquando da tali contestazioni dipenda la legittimità dell’atto amministrativo in questione. Tale sindacato si estende anche ai profili tecnici il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo che non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (v. in tal senso già la sentenza 20 gennaio 2014, n. 1013, ripresa, tra le altre, dalle successive ordinanze 7 maggio 2019, n. 11929, e 3 novembre 2021, n. 31311). In relazione, poi, alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea, queste Sezioni Unite hanno più volte stabilito, con provvedimenti anche molto recenti, che il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione è ammissibile nei casi di difetto assoluto e relativo di giurisdizione e, quindi, non può estendersi al sindacato di sentenze abnormi od anomale o che abbiano stravolto le norme di riferimento, neppure se direttamente applicative del diritto dell’Unione europea, né può essere accolta la richiesta di rimettere alla Corte di giustizia UE questioni volte a fare emergere prospettati errori in cui sia incorso il Consiglio di Stato nell’interpretazione ed applicazione di disposizioni di diritto interno applicative del diritto UE, non attenendo queste a motivi di giurisdizione (v., tra le altre, le ordinanze 28 luglio 2021, n. 21641, 18 gennaio 2022, n.1454, e 30 agosto 2022, n. 25503). 1.2. Ciò detto, il Collegio rileva che il ricorso è inammissibile per una serie di convergenti ragioni. Esso è, innanzitutto, generico nella prospettazione delle censure, che appaiono in prima battuta dirette a sindacare valutazioni di merito del giudice amministrativo, le quali certamente non possono comportare il superamento dei limiti esterni della giurisdizione. Quanto alla doglianza di mancata rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, il motivo muove, prima di tutto, dal richiamo all’ordinanza di questa Corte n. 19598 del 2020, riguardo alla quale, però, il successivo pronunciamento della Corte europea, con la nota sentenza Randstad (sentenza 21 dicembre 2021, in causa C-497/20), ha chiarito i termini del problema, come risulta anche dalla successiva decisione di quel caso da parte della suindicata ordinanza n. 25503 del 2022. Non può essere taciuto, del resto, che la censura oggi prospettata è, su questo punto, del tutto generica, non specificando in alcun modo quale sarebbe la normativa malamente interpretata dal Consiglio di Stato o per la quale sussisterebbe un dubbio interpretativo tale da imporre la rimessione alla Corte di Lussemburgo. Rimessione che, ove omessa, come si è detto, non potrebbe comunque costituire motivo di ricorso davanti a queste Sezioni Unite. In relazione, poi, alle contestazioni che il ricorso rivolge alla sentenza impugnata per avere essa ritenuto dimostrata l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza – senza consider are che quest’ultima richiede la prova di un comportamento che deve rivelare una collusione che pregiudichi in modo sensibile il gioco della concorrenza nel mercato interno – si tratta di una censura chiaramente di merito e inammissibile, anche perché l’eventuale (del tutto ipotetico) errore di valutazione imputabile al Consiglio di Stato si risolverebbe in un error in iudicando di per sé inidoneo a fondare una censura in punto di giurisdizione. Analoghe osservazioni si impongono, infine, in ordine alle censure rivolte dalla parte ricorrente alla valutazione, da parte del Consiglio di Stato, dell’entità della sanzione inflitta dall’Autorità garante, posto che nell’espletamento di tale controllo il giudice amministrativo ha in pieno esercitato la sua funzione di merito prevista dalla legge in tale ambito [art. 134, comma 1, lettera c), c.p.a.], verificando non soltanto l’astratta rispondenza dell’entità della sanzione alle fonti normative del potere sanzionatorio e dei parametri legali di determinazione, ma anche la congruità ed adeguatezza alla fattispecie concreta del quantum applicato (v. in senso analogo l’ordinanza 23 aprile 2020, n. 8093). 2. Il ricorso, pertanto, è dichiarato inammissibile. A tale esito segue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate ai sensi del d.m. 10 marzo 2014, n. 55. Sussistono inoltre le condizioni di cui all’art. 13, comma 1- quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, per il versamento, da parte della società ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiarainammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi euro 10.200, più eventuali spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30