Cassazione n. 13021/2026

ronica certificata indicato, elettivamentedomiciliato in Roma presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], inRoma, via Nizza, n. 45.- ricorrente -1 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026controAPLEONA [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa, per procura speciale in calce al controricorso,dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]Aci, i qualidichiarano di voler ricevere le comunicazioni delle notificazioni relative alpresente procedimento agli indirizzi di posta elettronica certificata indicati,elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, sito in Roma, viadegli Scipioni, n. 268-controricorrente –avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, n. 2228/2020,depositata il 10/9/2020;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del23/4/2026 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]Orazio;[OSCURATO:PERSONA]:1. Il 28/6/2013 veniva stipulato il contratto di appalto tra ilComune di Casnate con Bernate e la società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.,già [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. per servizi di pubblicailluminazione e servizi elettrici degli immobili comunali, per l’importocomplessivo di euro 3.659.419,20.Il 30/5/2014 si procedeva alla consegna dell’area, con fissazionedel termine finale in un anno, quindi entro il 30/5/2015.2. I lavori venivano sospesi, una prima volta, l’1/8/2014, inragione delle condizioni atmosferiche, con ripresa dei lavori in data29/8/2014; il termine finale veniva dunque differito al 27/6/2015.3. Con nota del RUP del 16/3/2015 si evidenziava che nessunintervento su strada provinciale poteva essere effettuato prima diaver presentato domanda ed ottenuto l’autorizzazione da partedell’ente interessato.2 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/20264. Si procedeva ad una seconda sospensione dei lavori del14/5/2015, con ripresa degli stessi in data 10/6/2015.5. La società inviava due e-mail del 22/7/2015, chiedendo laproroga del termine sino al 5/9/2015: la mail n. 7271 con riferimentoalla scuola elementare di via Pascoli; la Mail n. 7272, deducendo cheProvincia di Como non aveva inoltrato l’autorizzazione agli scavi daeseguire sulle strade provinciali, mentre Enel aveva inoltratoindicazioni per il posizionamento dei manufatti in cemento perl’istallazione dei quadri elettrici.6. Il direttore dei lavori, con nota del 27/7/2005, evidenziava chei lavori eseguiti sino al Sal n. 4 erano riferiti al 58%, mentreservivano ulteriori 60 giorni per l’illuminazione pubblica e ulteriori 60giorni per gli edifici comunali.7. Il 28/7/2005 veniva depositata relazione dell’ufficio tecnicocomunale, con indicazione della data finale dei lavori al 23/7/2015,anche tenendo conto delle sospensioni.Con delibera n. 92 del 30/7/2015 si prendeva atto della relazionedell’ufficio tecnico comunale.Con la successiva delibera n. 95 del 31/7/2015 si esprimeva ildiniego alla proroga, non essendo stata presentata la relativarichiesta in congruo anticipo.Con nota del RUP del 28/8/2015 si confermava la data finale deilavori al 23/7/2015.8. Una ulteriore sospensione veniva concessa per causeclimatiche, in alcuni giorni del maggio 2016.9. La società comunicava la fine dei lavori al 27/6/2016, concertificato di ultimazione lavori in pari data, sottoscritto senza riserveda parte dell’appaltatrice.10. Venivano concessi ulteriori 60 giorni per completare i lavori.3 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/202611. Il Comune, con nota del 22/11/2016, applicava la penale dieuro 356.100,00, conteggiando 340 giorni di ritardo perl’illuminazione pubblica, al costo di euro 100,00 per ogni giorno diritardo, 161 giorni per gli immobili adibiti a scuola e 340 giorni pergli altri immobili comunali.12. Con lettera del 1/12/2016 la società giustificava i ritardi: laProvincia aveva rilasciato la concessione per l’occupazionepermanente di opere sulle strade il 24/2/2016 e il 3/3/2016, surichiesta della società del 19/6/2015, sicché non era computabile nelritardo il periodo dal 19/6/2015 al 3/3/2016; l’autorizzazione all’Enelera stata richiesta il 18/1/2016 e concessa il 17/5/2016, nondovendo essere computato, ai fini del ritardo, neppure tale periodo;vi erano state sospensioni per avversità atmosferiche.La società invocava l’applicazione dell’art. 15 del capitolato, amente del quale, ai fini della penale e del ritardo, dovevano essereesclusi i tempi necessari per le approvazioni, i benestare, i nullaosta,le autorizzazioni edilizie, richieste dalle norme in vigore ai fini dellaesecuzione delle opere previste nel presente appalto, ove necessarioper la realizzazione delle opere.13. Con la determina del Comune n. 9 del 1/12/2017 sicontestava l’applicazione dell’art. 145 del d.P.R. n. 207 del 2010, pertardive richieste, da parte della società, delle autorizzazioni allaProvincia e all’Enel, mentre potevano tranquillamente essereeffettuati dall’appaltatrice lavori sugli immobili.14. A seguito del mancato pagamento delle somme, a titolo dipenale, da parte della società, il Comune presentava ricorso ex art.702-bis c.p.c., notificato il 19/10/2017, alla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.,chiedendo il pagamento della penale.15. Si costituiva in giudizio la società chiedendo il rigetto delladomanda, non avendo tenuto conto il Comune dei tempi tecnici4 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026impiegati dalla Provincia di Como per rilasciare la concessione perl’occupazione permanente sui tratti di strade provinciali, rilasciatasolo in data 24/2/2016 e 3//3/2016, come pure del ritardo nelrilascio dell’autorizzazione da parte dell’Enel, chiesta il 18/1/2016 edottenuta solo il 17/5/2016, oltre che delle sospensioni per avversitàLa società proponeva, in via riconvenzionale, domanda dirisarcimento dei danni per immobilizzo del cantiere, per ritardato omancato ammortamento dei costi fissi e relative spese generali.16. Il tribunale di Como, con ordinanza depositata l’11/6/2018,rigettava entrambe le domande.17. Il Comune proponeva appello sulla base di due motivi:1)omessa valutazione del ritardo di 340 giorni della società, che loaveva colposamente determinato con l’inoltro della richiesta laProvincia di Como solo il 19/6/2015, ossia dopo l’arco temporaleavente scadenza al 30/5/2015; omessa valutazione del nullaosta perla realizzazione dell’impianto di illuminazione pubblica stradale (nonrelativo dunque agli impianti interni agli edifici), in quanto il periododi attesa della autorizzazione provinciale doveva riferirsi soloall’impianto di illuminazione pubblica, potendo giustificare solo taleritardo, ma non quello relativo agli immobili comunali; 2) erratainterpretazione dell’art. 15 del capitolato speciale di appalto (CSA),in quanto la dicitura «ove necessario», avrebbe circoscritto «l’ambitodegli atti scomputabili dal termine di 12 mesi per finire lavori agli attipermissivi di natura amministrativa, a nulla rilevando invece gliaccordi con Enel per dismettere i vecchi impianti e allacciare i nuovi»;a nulla valevano vicende interruttive non verificatesi nel periodocompreso tra il 30/5/2014 e il 30/5/2015, non potendosi peraltroapplicare lo scomputo dei termini per l’autorizzazione provinciale agliimpianti interni agli edifici.5 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/202618. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 2228/2020,depositata il 10/9/2020, pronunciando d’ufficio sulla ragione piùliquida, attinente alla clausola n. 15 del capitolato speciale di appalto,Allegato B, del 28/6/2013, invocata dal Comune per farne discenderela responsabilità dell’appaltatrice per ritardo nella consegna deilavori, nonché la condanna della stessa al pagamento della penale,rilevava la nullità della clausola per indeterminatezza dell’oggetto.Essa avrebbe solo formalmente individuato un termine per laconclusione dei lavori, scaduto il quale, sarebbe stata previstal’applicazione di una penale giornaliera per il ritardo.Tale termine, però, pur certo nella iniziale decorrenza (giorno delverbale di inizio lavori), non consentiva la specifica individuazionedel termine finale.Infatti, i 12 mesi indicati erano dilazionabili in relazione ad eventinon determinati, né determinabili al momento dell’avvenutastipulazione del contratto, facendosi riferimento a «approvazioni»,«benestare», «nullaosta» e «autorizzazioni edilizie».Non vi sarebbe stata, dunque, l’effettiva consapevolezza evolontà dei contraenti sulla data in cui le opere dovevano essereultimate.Non si sarebbe chiarito il vero significato delle espressioniutilizzate.Inoltre, la clausola non menzionava neppure, per i periodi disospensione, quelli relativi ad altre cause, come quellemeteorologiche.19. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso per cassazioneil Comune di Casnate con Bernate, depositando memoria.20. Ha resistito con controricorso la società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.,depositando anche memoria.6 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026CONSIDERATO CHE:1. Con il primo motivo di impugnazione si deduce la «nullità dellasentenza ex art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., ai sensi dell’art.101, 2º comma, c.p.c., con riguardo all’art. 112 c.p.c. ed agli articoli1421, II parte, 1418 e 1419 c.c.».La Corte d’appello ha reputato possibile il rilievo d’ufficio dellanullità in sede di gravame, anche in caso di mancata rilevazioneufficiosa della nullità della questione in primo grado, reputando chela clausola n. 15 del contratto era viziata per indeterminatezzadell’oggetto, lasciando del tutto indeterminato il termine finale deilavori.Tuttavia, la Corte avrebbe violato l’art. 101, secondo comma,c.p.c., non avendo assicurato il dipanarsi del principio delcontraddittorio, in ordine al rilievo d’ufficio della clausolacontrattuale, pronunciando così una sentenza «a sorpresa», nonavendo neppure la società contestato tale nullità, come pure il primogiudice.In tal modo, si sarebbe provocato un «pregiudizio concreto aldiritto di difesa del Comune, nel senso che non si è risolto in unadeclaratoria di nullità senza conseguenze sostanziali e pratiche,poiché la decisione che ne è derivata è una «terza via» inerente aduna questione non dedotta dalle parti, né dal tribunale di Como,totalmente al di fuori del perimetro del «thema decidendum», nonavente natura meramente processuale».Tra l’altro, attraverso la decisione della ragione più liquida,sarebbero stati assorbiti i motivi di appello, definiti come di «dubbiafondatezza», con violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 24 dellaCostituzione, oltre che dell’art. 6 della convenzione europea per idiritti dell’uomo, in tema di giusto ed equo processo, anche in sedecivile.7 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026Peraltro, la previsione della clausola penale nel ritardo costituisceun istituto consustanziale all’appalto pubblico, come emerge dall’art.159, comma 8, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010,dall’art. 107, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016,dovendosi considerare che, nella fattispecie, il rilievo d’ufficio hariguardato una questione mista, di fatto e di diritto, ossia l’asseritaindeterminatezza dell’oggetto sulla base della qualificazione di varieespressione («approvazioni», «benestare», «nullaosta»,«autorizzazioni»).Attraverso il rilievo d’ufficio della nullità della clausola, asorpresa, il Comune non è stato posto in grado di precisare e provare«come si fosse arrivati alla elaborazione della redazione dell’art. 15CSA e di rilevare, per interpretazione corretta dell’articolo stesso, ildato per il quale i ritardi che hanno riguardato gli impianti interni agliedifici, oggetto dell’appalto, non hanno alcun nesso e sonototalmente estranei ai ritardi derivati dal rilascio di permessi ed/odautorizzazioni, inerente all’impianto di illuminazione pubblica».Peraltro, il Comune, nei gradi di merito, aveva articolato istanzeistruttorie per provare la correttezza dell’applicazioneinterpretazione della clausola 15 «a fronte delle divergenti deduzioniin merito dell’appaltatrice».2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce la«violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1418-1346-1374 c.c.,per mancata etero integrazione della clausola 15 CSA».In ogni caso, ad avviso del ricorrente, la Corte territorialeavrebbe comunque errato nel considerare nulla la clausola dell’art.15 CSA, essendo la stessa determinata o determinabile, in quantotutte le asserite aporie sarebbero state «risolvibili secondo logica eprincipi generali in tema di responsabilità, anche perché, se anche laclausola in oggetto fosse stata onniveggente, il contenzioso si8 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026sarebbe potuto generare sull’interpretazione applicativa di previsionidettagliate e dettaglianti».Nella specie, poi, veniva in considerazione tutta la normativavigente in materia di appalti pubblici (art. 26 D.M. n. 145 del 2000;d.P.R. 207 del 2010, art. 145; art. 107, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 50del 2016), con disposizioni volte a prevedere la facoltà dell’esecutoredei lavori di far constatare, a verbale di cantiere, dal direttore deilavori e dal responsabile del procedimento ogni ipotesi disospensione dei lavori che l’esecutore stesso ritenga ad esso nonimputabile.3. Con il terzo motivo di impugnazione ci si duole della«violazione e/o errata applicazione dell’art. 112 c.p.c., con riguardoagli articoli 1382 c.c., 199 d.P.R. 207/2010, in riferimento all’art. 15del capitolato speciale d’appalto (CSA)».A seguito dell’assorbimento dei motivi, per la decisione in basealla ragione più liquida, sarebbe stata preclusa la disamina degli altrimotivi.Tuttavia, trattandosi nella specie di illogica dichiarazione diassorbimento dei motivi di appello, la decisione si risolverebbe in unomessa pronuncia su tali motivi.4. Con il quarto motivo di impugnazione si deduce la «violazionee/o errata applicazione dell’art. 112 c.p.c., in contestuale violazionee/o errata applicazione degli articoli 1366 e seguenti c.c. e degliarticoli 159, comma 9,145, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010, inordine all’art. 15 CSA».In sostanza, proprio l’espressione utilizzata nell’art. 15 delcapitolato speciale («ove necessario») lasciava intendere che lasospensione avrebbe inciso sui termini di effettuazione dei lavoriesclusivamente ove le autorizzazioni fossero state necessarie, ma9 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026non nelle diverse ipotesi di meri accordi con l’Enel per dismettere ivecchi impianti ed allacciare nuovi impianti.Si tratterebbe di passaggi tecnici che, un’appaltatrice qualeAPLEONA, in considerazione delle opere da svolgere, usandol’ordinanza diligenza professionale, avrebbe dovuto chiedere eottenere per tempo e, comunque, avrebbe dovuto rappresentaretutto al verbale del 27/6/2016 di fine lavori.5. Con il quinto motivo di impugnazione si deduce la«violazione/falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. per assenza disoccombenza».Solo il Comune è stato ritenuto soccombente, mentre la societàsi era vista rigettare tutte le eccezioni preliminari sull’ammissibilitàdell’appello; tra l’altro APLEONA ha ritenuto di qualificarsiadempiente proprio in virtù della propria interpretazione dellaclausola di cui all’art. 15.La Corte d’appello avrebbe errato nel porre le spese a carico delComune, esclusivamente per la sua posizione di appellante, «senzaconsiderare che il dato valutativo della clausola dichiarata nulla exofficio accomunava le parti».6. Il primo motivo è fondato.6.1. Per questa Corte, a sezioni unite (Cass., Sez.U.,12/12/2014, n. 26242), in caso di mancata rilevazione ex officiodella nullità del contratto da parte del primo giudice: A) se il giudiceaccoglie la domanda (di adempimento, risoluzione, rescissione,annullamento), la pronuncia è idonea alla formazione del giudicatoimplicito sulla validità del negozio «salva rilevazione officiosa delgiudice di appello»; B) se il giudice – come nel caso in esame - rigettala domanda (di adempimento, risoluzione, rescissione,annullamento), «si forma il giudicato implicito sulla validità delnegozio, salvo in caso in cui […] la decisione non risulti fondata sulla10 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026ragione c.d. “più liquida “»; C) se, il giudice rigetta la domanda (diadempimento, risoluzione, rescissione, annullamento), «il giudicatoimplicito sulla non nullità del negozio si forma (in tutti gli altri casi)se, nella motivazione, egli accerti e si pronunci non equivocamentenel senso della validità del negozio».Pertanto, come rilevato dalla dottrina, qualora la nullità non siastata rilevata dal giudice oppure essa non sia stata dichiarata,nonostante il rilievo ufficioso (perché, ad esempio, al termine delgiudizio, il vizio è stato escluso), in linee generali, ma non in viaassoluta e senza eccezioni, la sentenza di merito è idonea a costituiregiudicato implicito sulla validità del contratto.Se, dunque, la domanda (di adempimento, risoluzione,rescissione, annullamento) è stata accolta, si ha sempre giudicatoimplicito sulla validità del negozio, la quale non potrà più esseremessa in discussione in un altro processo tra le stesse parti.Al contrario, ove la sentenza abbia contenuto di rigetto, ilgiudicato implicito sulla validità del contratto si forma soltanto diregola, restando escluso il caso in cui la decisione risulti fondata suuna regione più liquida (come la prescrizione del diritto,l’adempimento, la palese non gravità dell’inadempimento,l’eccezione di compensazione legale).rilevazione/dichiarazione della nullità in sentenza è idonea, in lineegenerali ma non in via assoluta, e non senza eccezioni […] acostituire giudicato implicito sulla validità del contratto» (Cass.,Sez.U., n. 26242 del 2014, par. 5.16).7. Il tribunale di Como ha rigettato la domanda di pagamentodella penale richiesta dal Comune, pur senza soffermarsi sullavalidità del contratto e della clausola, ma sul punto non si è formatoil giudicato implicito (in assenza di specifiche domande o eccezioni11 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026sulla questione), restando salva dunque la possibilità per la Corted’appello di rilevare d’ufficio la questione della nullità della clausola(Cass., 9/6/2025, n. 15277, per cui, in appello e in cassazione, incaso di mancata rilevazione officiosa della nullità in primo grado, ilgiudice «ha sempre facoltà di rilevare d’ufficio la nullità»).Infatti, il principio della rilevabilità ex officio della nullità delcontratto anche nel giudizio di impugnazione incontra il proprio limiteproprio nella maturazione del giudicato interno sulla validità delcontratto (Cass., Sez.U., 14/10/2013, n. 23235; Cass., 30/8/2019,n. 21906).Si è, quindi, chiarito che il potere di rilievo ufficioso della nullitàdel contratto spetta anche al giudice investito del gravame relativoad una controversia sul riconoscimento di pretesa che suppone lavalidità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione- e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questiabbia prospettato ed esaminato, nelle parti abbiano discusso, di talivalidità ed efficacia - trattandosi di questione afferente ai fatticostitutivi della domanda ed integrante, perciò, un’eccezione insenso lato, rilevabile d’ufficio anche in appello, ex art. 345 c.p.c.(Cass., sez. 6-3, 19/7/2018, n. 19251; Cass., Sez.U., 22/3/2017, n.7294).8. Per questa Corte, infatti, in recenti pronunce si è affermatoche il rilievo d'ufficio della nullità del contratto è precluso al giudicedell'impugnazione solo quando sulla validità del rapporto si è formatoil giudicato interno e cioè, nel caso in cui la nullità abbia formatooggetto di domanda o di eccezione in primo grado e la decisione(anche implicita) su tale eccezione o domanda non abbia formatooggetto di uno specifico motivo di impugnazione (Cass. n. 50 del2023).12 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026In sostanza, si è chiarito che va applicato il principio per cui nelgiudizio di appello ed in quello di cassazione, il giudice, in caso dimancata rilevazione officiosa, in primo grado, di una nullitàcontrattuale, ha sempre facoltà di procedere ad un siffatto rilievo(Cass., Sez.U., n. 26242 e n. 26243 del 2014).Ma tale principio va coordinato con l’indirizzo consolidato, per cuile questioni esaminabili d’ufficio, che, invece, abbiano formatooggetto nel corso del giudizio di merito di una specifica domanda odeccezione, non possono più essere riproposte nei gradi successivi delgiudizio, sia pure sotto il profilo della sollecitazione dell’organogiudicante ad esercitare il proprio dovere di rilevazione ex officio,qualora la decisione o l’omessa decisione di tali questioni da partedel giudice non abbia formato oggetto di specifica impugnazione,ostandovi un giudicato interno che il giudice nei gradi successivi devein ogni caso rilevare (Cass., sez. 3, 3/1/2023, n. 50; Cass.,4/3/1998, n. 2388; Cass., 26/6/2006, mìn. 14755; Cass.,20/8/2009, n. 18540; Cass. 10/1/2014, n. 440; Cass. n. 17/1/2017,n. 923).Pertanto, il principio della rilevabilità ex officio della nullitàcontrattuale anche nel giudizio di impugnazione incontra il propriolimite (non di similmente da qualsivoglia altra questione rilevabiled’ufficio) proprio nella maturazione del giudicato interno sulla non-nullità (o validità) del contratto (Cass., n. 50 del 2023; Cass., Sez.U.,14/10/2013, n. 23235; Cass., 30/8/2019, n. 21906), il quale siforma allorché in primo grado la nullità sia stata eccepita o ne siastata domandata la declaratoria e la decisione (anche implicita) dirigetto su tale eccezione o su tale domanda (ovvero l’omessapronuncia su di esse) non abbia formato oggetto di motivo specificodi impugnazione (Cass. n. 50 del 2023).13 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026Nella specie, risulta evidente che nessuna delle parti ha sollevatola questione sulla validità della clausola nel corso del giudizio diprimo grado e nemmeno degli atti di appello, sicché risulta legittimoil rilievo d’ufficio della nullità della clausola da parte della Corted’appello.9. Va tenuto conto che per questa Corte (Cass., Sez.U.,22/3/2017, n. 7294), il potere di rilievo officioso della nullità delcontratto spetta anche al giudice investito del gravame relativo aduna controversia sul riconoscimento di pretesa che suppone lavalidità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione- e che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questiabbia prospettato ed esaminato, né le parti abbiano discusso, di talivalidità ed efficacia - trattandosi di questione afferente ai fatticostitutivi della domanda ed integrante, perciò, un'eccezione insenso lato, rilevabile d'ufficio anche in appello, ex art. 345 c.p.c..10.Tuttavia, la Corte d’appello ha errato laddove, purcorrettamente rilevando d’ufficio la questione di nullità della clausolacontrattuale, non ha però provocato il contraddittorio delle parti sutale questione, ex art. 101, secondo comma, c.p.c.Si è ritenuto che, nel caso in cui il giudice esamini d'ufficio unaquestione di puro diritto, senza procedere alla sua segnalazione alleparti onde consentire su di essa l'apertura della discussione (c.d.terza via), non sussiste la nullità della sentenza, in quanto(indiscussa la violazione deontologica da parte del giudicante) da taleomissione non deriva la consumazione di altro vizio processualediverso dall'"error iuris in iudicando" ovvero dall'"error in iudicandode iure procedendi", la cui denuncia in sede di legittimità consentela cassazione della sentenza solo se tale errore sia in concretoconsumato (Cass., sez. 1, 18/6/2018, n. 16049; Cass., sez. 3,9/1/2024, n. 822; Cass., sez. 1, 27/9/2023, n 27478): qualora14 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026invece si tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto,la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che laviolazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà dichiedere prove o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione intermini, con la conseguenza che, ove si tratti di sentenza di primogrado appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo alfine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di contro-eccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungerealla più radicale soluzione della rimessione in primo grado, salva laprova, in casi ben specifici e determinati, che sia stato realmente edirrimediabilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio(Cass., Sez.U., 30 settembre 2009, n. 20935; Cass., 16/2/2016, n2984; l’obbligo di stimolare il contraddittorio non opera ove lequestioni, sia pure rilevabile d’ufficio, siano state introdotte dalleparti sotto forma di eccezione in senso lato: Cass., sez.2, 5/12/2017,n. 29098).Ovviamente, anche in caso di questioni miste, di fatto e di diritto,la nullità della sentenza della «terza via » può essere dichiarata«quante volte la parte che se ne tolga prospetti in concreto le ragioniche avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predettaquestione fosse stato tempestivamente attivato» (Cass., sez. 2,12/9/2019, n. 22778; anche Cass., sez. L, 19/7/2023, n. 21314;Cass., sez. 2, 30/4/2021, n. 11440; Cass., sez. 3, 12/6/2020, n.11308; Cass., sez. 1, 6/2/2023, n. 3543).Questa Corte, a sezioni unite (Cass., Sez.U., n. 26242 del 12dicembre 2014), ha sancito, non solo, «l’obbligo del giudice diprovocare il contraddittorio» sulla questione posta a fondamentodell’eccezione […], ma anche l’obbligo di consentire attivitàistruttoria alle parti».15 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026Tale obbligo implica la facoltà delle parti di «spiegare laconseguente attività probatoria», tale essendo l’unico possibilesignificato da attribuire al sintagma “memorie contenentiosservazioni sulle questioni”, di cui all’art. 101, c.p.c.Se, infatti, il contenuto di tali memorie si dovesse limitare adun’attività assertiva, si tornerebbe, in buona sostanza, alle sentenzedella «terza via», e ciò in quanto quelle osservazioni nonrisulterebbero in alcun modo funzionali a coniugare il diritto di difesadelle parti con quelle esigenze di economia processuale checostituiscono, invece, la ratio dell’art. 101, secondo comma, c.p.c.(Cass., 30 settembre 2020, n. 20870; Cass. Sez.U., n. 26242 del2014; di recente anche Corte EDU, 29 giugno 2023, [OSCURATO:PERSONA] c.Italia, seppure con opinione dissenziente del giudice Sabato; per laCorte EDU l’elemento determinante è se una parte sia stata «presaalla sprovvista» dal fatto che il tribunale ha fondato la sua decisionesu un motivo invocato d’ufficio o di un’eccezione sollevata d’ufficio).Pertanto, le parti possono spiegare un’attività probatoria inderoga al sistema delle preclusioni istruttorie, allorché il giudiceabbia proceduto al rilievo ufficioso della nullità.11. Nella specie, la ricorrente ha indicato con precisione qualesarebbe stato il tenore delle sue difese e, dunque, il pregiudizio inconcreto subito per non aver potuto interloquire in ordine allaquestione, rilevata d’ufficio, della nullità della clausola di cui all’art.15 del capitolato speciale di appalto, per asserita Indeterminatezzae indeterminabilità.Ha dedotto il Comune che, ove fosse stata compulsata sul punto,avrebbe precisato e provato «come si fosse arrivati alla elaborazionedella redazione dell’art. 15 CSA», fornendo una «interpretazionecorretta dell’articolo stesso, il dato per il quale i ritardi che hannoriguardato gli impianti interni agli edifici, oggetto dell’appalto, non16 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]OrazioNumero registro generale 3833/2021Numero sezionale 1877/2026Numero di raccolta generale 13021/2026Data pubblicazione 06/05/2026hanno alcun nesso e sono totalmente estranei ai ritardi derivati dalrilascio di permessi ed/od autorizzazioni, inerente all’impianto diilluminazione pubblica»; ciò anche attraverso l’articolazione di provatestimoniale, sia pure nei limiti in cui la stessa è consentita in materiacontrattuale.In particolare, il ricorrente ha chiarito che il contenuto dellaclausola ben poteva essere meglio circoscritto, alla stregua dellespecifiche disposizioni di legge che disciplinano l’istituto dellesospensioni dei lavori, con conseguente dilazione del termine finaledegli stessi (art. 30 del d.P.R. 16/7/1962, n. 1063; articoli 24,25 e26 del decreto 19/4/2000, n. 145; art. 159, commi 8 e 9, del d.P.R.5/10/2010, n. 207; articoli 145 e 107, commi 1 e 4, del decretolegislativo n. 50 del 2016).12. I restanti motivi restano assorbiti.13. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata, conrinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, cheprovvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.Maccoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbiti i restanti;cassa la sentenza impugnata in ordine al motivo accolto, con rinvioalla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, cui demandadi provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 aprile 2026Il PresidenteMauro Di Marzio17 RG n. 3833/2021 Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA]Orazio