Cassazione n. 32897/2021

e SENTENZA sul ricorso 30230-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] I BENI E [OSCURATO:PERSONA]' CULTURALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 12; 2021 - ricorrente - 1368 contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 172, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 306/2019 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 05/04/2019 R.G.N. 1410/218; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/04/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]' visto l art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte. R.G. 30230/2019 Fatti di causa 1. Con sentenza n. 306/2019, pubblicata il 5 aprile 2019, la Corte di appello di Milano, in riforma della decisione di primo grado, ha dichiarato sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, e conseguentemente rimesso la causa al Tribunale di Milano, in relazione alla domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Ministero dei Beni e delle [OSCURATO:PERSONA], diretta all'accertamento del diritto ad essere posizionato al primo posto della graduatoria definitiva per l'assegnazione del servizio di custodia e casierato presso il [OSCURATO:PERSONA]. 2. La Corte ha osservato a sostegno della propria decisione come la procedura selettiva oggetto di controversia non fosse finalizzata all'assunzione, né a permettere l'accesso del personale ad una fascia o area funzionale superiore, ma fosse unicamente finalizzata all'assegnazione di un determinato servizio, le cui mansioni appartenevano al profilo professionale e all'area funzionale (2a) in cui era inquadrato il personale partecipante alla procedura. 3. Inoltre, ha rilevato ancora la Corte territoriale, la procedura in esame non prevedeva prove selettive, ma soltanto l'attribuzione di punteggi per titoli, la cui valutazione non involgeva discrezionalità tecnica, né era connotata dall'esercizio di poteri autoritativi, integrando un'attività di natura vincolata - da ricomprendersi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 - a fronte della quale sussistono soltanto diritti soggettivi, tutelabili avanti al giudice ordinario. 4. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Ministero con unico motivo, cui ha resistito il lavoratore con controricorso, assistito da memoria. Ragioni della decisione 1. Con l'unico motivo proposto il ricorrente Ministero per i Beni e le Attività culturali, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, censura la sentenza impugnata per avere trascurato di considerare che la selezione, in relazione alla quale il dipendente aveva agito innanzi al giudice del lavoro, se non un vero e proprio "concorso" nel senso di cui all'art. 97 Cost., era comunque una procedura a evidenza pubblica ad oggetto misto, riguardante in parte l'individuazione del soggetto più qualificato per lo svolgimento di un dato incarico, in parte la concessione in uso di un bene pubblico, e cioè dell'alloggio di servizio: l'Amministrazione aveva di conseguenza agito nel caso di specie come autorità, perseguendo l'interesse pubblico ed esercitando poteri di natura discrezionale, sicché la giurisdizione non poteva che essere attribuita al giudice amministrativo. 2. Il motivo è infondato. 3. L'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 dispone, al comma 4, che "Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni". 4. E' stato chiarito da questa Corte a Sezioni Unite (sent. n. 7218/2020) che "In tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi dell'art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse quelle concernenti l'assunzione al lavoro ed il conferimento di incarichi dirigenziali, mentre la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., le quali possono essere anche interne, purché configurino 'progressioni verticali novative' e non meramente economiche oppure comportanti, in base alla contrattazione collettiva applicabile, il conferimento di qualifiche più elevate, ma comprese nella stessa area, categoria o fascia di inquadramento". 5. La procedura di selezione oggetto di causa aveva invece come (unici) destinatari i dipendenti del Ministero e, pertanto, non era strumentale alla costituzione di un rapporto di lavoro con la P.A. né ad una progressione verticale novativa, non comportando alcuna modifica di inquadramento del personale. 6. La procedura, d'altra parte, non era neppure volta alla concessione in uso di un bene pubblico ma all'assegnazione di un servizio di custodia e casierato che prevedeva quale controprestazione, oltre alle competenze dovute per legge, l'uso gratuito dell'alloggio. 7. Ne consegue che, non sussistendo le condizioni di cui alla norma richiamata, né venendo in rilievo atti della P.A. riconducibili all'esercizio di un pubblico potere (ma atti riconducibili alla gestione del rapporto di lavoro), la giurisdizione a conoscere e decidere la controversia non poteva che spettare al giudice ordinario, come esattamente ritenuto dalla Corte di appello di Milano nella sentenza impugnata. 8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. 9. Distrazione ex art. 93 cod. proc. civ. in favore dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], difensore del controricorrente, come da sua dichiarazione e richiesta. P.Q.M. La Corte respinge il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 200,00 per esborsi e in euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre accessori di legge, somma di cui dispone la distrazione in favore dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 aprile 2021. [OSCURATO:PERSONA] estensore (dott. [OSCURATO:PERSONA]) (dott. [OSCURATO:PERSONA] della Torre) L-dy•."-----" 4inzionaho Giz1M.