Cassazione n. 09861/2023

e - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24591-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -controricorrente - avverso la sentenza n. 5374/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 16/07/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del07/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] In data 14 ottobre 2016, la [OSCURATO:SOCIETA]., centrale di acquisto regionale in materia sanitaria per la Regione Campania, indisse una gara centralizzata, suddivisa in sei lotti, per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari di tutte le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Campania; il bando di gara, che prevedeva l’aggiudicazione col criterio dell’offerta più vantaggiosa, stabilì che ogni concorrente, sia come singolo che come raggruppamento di imprese, non potesse aggiudicarsi più di due lotti. A seguito di segnalazione proveniente dalla stazione appaltante, l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato(AGCM) diede avvio ad un procedimento nei confronti di alcune società partecipanti alla gara, finalizzato all’accertamento dell’esistenza di possibili accordi in violazione della concorrenza, ai sensi dell’art. 101 del TFUE; procedimento che si concluse con delibera 30 gennaio 2019, con cui l’AGCM, accertata l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, irrogò alle società indagate una serie di sanzioni amministrative pecuniarie. La società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. - cui era stata irrogata la sanzione di 535.828,10 euro- impugnò il provvedimento sanzionatorio davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che rigettò il ricorso. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5374 del 16 luglio 2021, ha rigettato il gravame della società , condannando la al pagamento delle spese di lite. [OSCURATO:PERSONA] amministrativo ha affermato -fra l’altro - che l’istruttoria compiuta dall’Autorità aveva fatto emergere l’esistenza di un’intesa di tipo orizzontale tra le società che erano poi risultate aggiudicatarie delle gare, le quali, avvalendosi della consulenza svolta in loro favore dalla società [OSCURATO:PERSONA], avevano condiviso una bozza di contratto il cui obiettivo era quello di condizionare gli esiti della gara attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale, al fine di poter procedere alla spartizione dei lotti; che il sindacato del giudice 4 amministrativo nei confronti dei provvedimenti dell’AGCM è finalizzato a verificare «se l’Autorità ha violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabil i, dell’amministrazione con quelle giudiziali»; che vi è differenza tra l’accordo lesivo della concorrenza e la pratica concordata e chela prova di quest’ultima può essere data anche tramite elementi indiziari, essendo l’intesa restrittiva una fattispeciedi illecito di pericolo, perché il vulnus al regime della libera concorrenza non deve essersi necessariamente consumato; che l’istruttoria espletata dall’Autorità aveva «fatto emergere idonei elementi atti a comprovare l’ipotesi accusatoria, ovvero che le imprese partecipanti alla procedura indetta da So.re.sa. avevano definito ex ante e in maniera concordata la propria strategia di gara, non sovrapponendosi in nessuno dei lotti»; che la giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che, una volta dimostrata l’esistenza di contatti e scambi di informazioni tra le imprese, grava su queste ultime «l’onere di dover fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte» e che, nello specifico, la difesa delle società coinvolte non aveva efficacemente contrastato la tesi dell’AGCM ; che , quanto all’entità della sanzione irrogata, il provvedimento aveva fatto «corretta applicazione dei criteri atti a determinare la sanzione nell’ambito in questione», con un esito che non risultava irragionevole o sproporzionato, e che non appariva censurabile la mancata applicazione della riduzione per “incapacità contributiva”. Contro la sentenza del Consiglio di Stato propone ricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., con atto affidato ad un unico articolato motivo; r es iste l’Autorità garante della concorrenza e del mercato , con controricorso e a mezzo del patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di ricorso, la ricorrente denuncia nullità della sentenza e difetto di giurisdizione per violazione ed errata applicazione della legge n. 287 del 1990 e dell’art. 101, par. 1 e 3del TFUE, nonché per mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea e per violazione dei principi di equivalenza ed effettività della tutela. Osserva la società ricorrente, richiamando l’ordinanza n. 19598/2020 di queste Sezioni Unite, che la violazione del diritto dell’Unione europea che incide sulla corretta erogazione della tutela giurisdizionale integra un difetto di giurisdizione. Aggiunge che la materia della disciplina antitrust deriva direttamente da fonte comunitaria, rispetto alla quale la legge n. 287 del 1990 è soltanto residuale, e che la sua interpretazione va compiuta “in base ai principi dell’ordinamento delle [OSCURATO:PERSONA] in materia di disciplina della concorrenza”, senza possibilità di prescindere dalla elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia. Ciò premesso, la ricorrente rileva che , «in assoluto contrasto coi principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria in tema di onere probatorio, spettante all’Autorità che commina la sanzione, e coi principi di accertamento dell’anticoncorrenzialità di una “intesa per oggetto”», la sentenza impugnata «non ha ritenuto necessaria la prova […] degli effetti restrittivi, attuali o potenziali sul mercato anticoncorrenziale della intesa medesima»; sostiene che, «sull’onere probatorioin riferimento al divieto di accordi e pratiche concorrenziali ex art. 101 TFUE, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto, quale giudice di ultima istanza, rinviare alla Corte di Giustizia UE»; aggiunge che anche in tema di modulazione della sanzione «il Consiglio di Stato ha interpretato direttamente norme non chiare di matrice europea senza alcuna motivazione circa il mancato rinvio pregiudiziale invadendo le attribuzioni esclusive della Corte di Giustizia», in violazione dell’art. 267 del TFUE. 2. A prescindere dall’esistenza di profili di genericità nella prospettazione delle censure, ritiene il Collegio che il ricorso vada dichiarato inammissibile – in continuità con Cass., S.U. n. 970/2023, pronunciatasi su una identica fattispecie - in quanto non prospetta violazioni sindacabili da queste Sezioni Unite in sede di controllo di giurisdizione, che è pacificamente «circoscritto all’osservanza dei meri limiti esterni della giurisdizione, senza estendersi ad asserite violazione di legge sostanziale o processuale - l’accertamento delle quali rientra nell’ambito dei limiti interni della giurisdizione –concernenti il modo di esercizio della giurisdizione speciale» (Cass., S.U. n. 6460/2020). Invero, sotto un primo profilo, deve escludersi che il dedotto contrasto della decisione del Consiglio di Stato con il diritto europeo e con la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE possa integrare, di per sé, un eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art.111, comma 8 Cost., «atteso che anche la violazione delle norme dell’Unione Europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di Cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio, essendo tale valutazione, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriera di incertezze, in quanto affidata a valutazioni contingenti e soggettive» (Cass., S.U. n. 29085/2019; conforme Cass., S.U. n. 6460/2020 cit.). Sotto altro profilo, deve ritenersi che neppure il mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE da parte del Consiglio di Stato sia sindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione amministrativa, «giacché il controllo che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla S.C. non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo" per contrasto con il diritto dell'Unione europea, salva l'ipotesi "estrema" in cui l'errore si sia tradotto in un'interpretazione delle norme europee di riferimento in contrasto con quelle fornite dalla CGUE, sì da precludere, rendendola non effettiva, la difesa giudiziale» (Cass., S.U. n. 24107/2020; conforme a Cass., S.U. 30301/2017; cfr. anche Cass., S.U. n. 21641/2021 e Cass., S.U. n. 1454/2022).In punto di non pertinenza del richiamo operato dalla ricorrente a Cass., S.U. n. 19598/2020 ( “caso Randstad” ) , vanno richiamate le condivisibili considerazioni svolteda Cass., S.U. n. 26920/2021, che ha rilevato come, nel caso anzidetto , la questione fosse imperniata sul diritto alla fruizione della tutela giurisdizionale, «che è del tutto diversa da una questione di contenuto della tutela giurisdizionale stessa, ovvero della determinazione del perimetro della tutela che viene conferita a chi è legittimato ad accedervi». A ciò va aggiunto che, a seguito della decisione assunta dalla Corte di Giustizia (sentenza del 21 dicembre 2021, C-497/20) sulla questione pregiudiziale rimessa dall’anzidetta Cass., S.U. n. 19598/2020, queste Sezioni Unite hanno ribadito che «l'insindacabilità […] per eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell'art. 111, comma, 8 Cost., delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto dell'Unione europea, non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea, in quanto l'ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l'accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all'esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall'ordinamento dell'Unione; costituisce, quindi, ipotesi estranea al perimetro del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione la denuncia di un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dallo stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza della CGUE, risultando coerente con il diritto dell'Unione la riferita interpretazione in senso riduttivo degli art.111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c.» (Cass., S.U. n. 25503/2022). 3. All’inammissibilità del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite. 4. Sussistono le condizioni per l’applicazione dell’art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte dichiara l’inammissibilità del ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 15.000,00 per compensi, oltre al rimborso delle eventuali spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da par