Cassazione n. 04345/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 25/09/2020 della CORTE APPELLO di FIRENZEvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilità del ricorso. udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] insiste per il rigetto del ricorso riportandosi alle conclusioni che deposita unitamente alla nota spese. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] si riporta ai motivi di ricorso e insiste per l'accoglimento dello stesso. [OSCURATO:PERSONA] E IN DIRITTO 1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Firenze riformava in senso favorevole all'imputato, limitatamente alla determinazione dell'entità del trattamento sanzionatorio, la sentenza con cui il tribunale di Firenze, in data 24.10.2017, aveva condannato, tra gli altri, [OSCURATO:PERSONA] alle pene, principali e accessorie, ritenute di giustizia, in relazione ai fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione (così diversamente qualificata l'originaria contestazione di bancarotta preferenziale) e di bancarotta semplice per aggravamento del dissesto, ascrittigli ai capi A) e D) dell'imputazione, in qualità di amministratore e socio della società "[OSCURATO:PERSONA] srl", poi denominata "[OSCURATO:SOCIETA]", quindi "[OSCURATO:SOCIETA] in liquidazione", dichiarata fallita dal tribunale di Firenze in data 8.5.2013, oltre al risarcimento dei danni derivanti da reato in favore della costituita parte civile. 2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiede l'annullamento, ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, lamentando: 1) violazione di legge, in relazione agli artt. 521 e 522, c.p.p., con riferimento all'affermazione di responsabilità pronunciata per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, piuttosto che per il reato originariamente contestato di bancarotta preferenziale, avendo il tribunale operato una diversa qualificazione giuridica, peraltro senza una preventiva interlocuzione delle parti sul punto, non consentita, trattandosi di due ipotesi di reato in rapporto di eterogeneità e incompatibilità tra loro, con conseguente violazione del diritto di difesa, in quanto il giudice di appello ha del tutto pretermesso l'esame proprio del profilo d'impugnazione con il quale si richiedeva una rivalutazione del fatto, ai sensi dell'originaria contestazione di bancarotta preferenziale, quanto meno sotto il profilo dell'elemento psicologico; 2) violazione di legge e vizio di motivazione relativamente alla ritenuta consapevolezza da parte dell'imputato circa le condizioni della società e l'asserita mancanza di utili divisibili tra i soci, dunque relativamente all'elemento psicologico del reato, anche per carenza di gravità, precisione e concordanza degli elementi di prova di natura indiziaria posti alla base della decisione, senza tacere la mancanza di motivazione in ordine alle deduzioni difensive sul tema della colpevolezza, articolate nei motivi di appello n. I e n. 11.1. La corte territoriale non ha considerato la completa estraneità dell'imputato alla vita sociale, avendo egli fatto affidamento nei confronti della sorella e del cognato, i veri amministratori della società. La motivazione della sentenza impugnata appare carente sulla dimostrazione in capo all'imputato del dolo, vale a dire della consapevolezza e della volontà di fornire con la sua condotta un contributo all'attività distrattiva altrui, che non possono essere desunte solo in virtù della sua posizione di amministratore meramente formale e della sua partecipazione all'adozione della delibera avente ad oggetto la suddivisione degli utili. Andava, invece, dimostrata la diretta conoscenza da parte del ricorrente delle finalità distrattive dell'operazione, in uno con le precarie condizioni economiche della società, ovvero la consapevole accettazione del rischio dell'evento illecito, e non la semplice possibilità, come ritenuto dalla corte territoriale, che egli ne potesse venire a conoscenza attivando i poteri di controllo connessi al suo ruolo formale, assunto che configura un addebito a titolo di colpa grave, ma non di dolo. La corte territoriale, inoltre, con motivazione manifestamente illogica, da un lato, ha valorizzato elementi, quali l'avvenuta adozione della delibera del 2.11.2020, fuori dal contesto di approvazione del bilancio, o la circostanza che la suddetta delibera non aveva ad oggetto utili realmente esistenti, non dotati di pregnante valore sintomatico del dolo, non costituendo, come ritenuto dal giudice di appello, macroscopiche anomalie; dall'altro, ha svalutato la mancata percezione da parte del Capanni della quota delle somme distribuite con la delibera in contestazione, che erano state ripartite tra la sorella e il cognato, apparendo del tutto arbitrario, come fatto dalla corte territoriale, attribuire tale condotta alla consapevolezza della illiceità della delibera, piuttosto che alla estraneità dell'imputato alla gestione della società.Identiche considerazioni vengono svolte dal ricorrente con riferimento al reato di cui al capo D), attribuitogli, in definitiva, lamenta il Capanni, a titolo di responsabilità oggettiva.; 3) violazione di legge e vizio di motivazione, con riferimento alle deduzioni difensive sul tema della colpevolezza, articolare nel motivo di appello n. 11.2, riguardanti la richiesta di riqualificazione del fatto nell'originaria ipotesi di bancarotta preferenziale in ragione della non configurabilità del dolo della fattispecie distrattiva. 3. I motivi posti a fondamento del ricorso appaiono inammissibili, ma la sentenza impugnata va comunque annullata con rinvio per nuovo esame, limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie "fallimentari" per le ragioni di seguito indicate. 4. Con riferimento al primo motivo di ricorso, se ne deve rilevare, innanzitutto, la manifesta infondatezza. Il tema proposto dal ricorrente non rappresenta certo un novum per la giurisprudenza di legittimità, che in diverse occasioni è intervenuta per definire il perimetro applicativo dell'art. 521, c.p.p., in materia di bancarotta. Si è, in particolare, affermato, che sussiste la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza nel caso di riqualificazione dell'originaria imputazione di bancarotta preferenziale nel più grave reato di bancarotta per distrazione (nel caso portato all'attenzione della Corte, al pari di quello in esame, operata dal giudice di primo grado), quando il fatto storico risulti oggettivamente diverso da quello contestato, per la trasformazione radicale della fattispecie concreta nei suoi elementi essenziali, tale da ingenerare incertezza sull'oggetto dell'imputazione e pregiudicare il diritto di difesa (cfr. Sez. 5 n. 37461 del 22/09/2021, Rv. 281930, nonché Sez. 5, n. 19365 del 05/12/2019, Rv. 279106). Tali principi rappresentano applicazione specifica in tema di rapporti tra bancarotta preferenziale e bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione dell'orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui non sussiste violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza di cui all'art. 521, c.p.p., qualora il nucleo essenziale del fatto contestato non abbia subito un significativo mutamento e la possibilità di una diversa qualificazione giuridica sia stata nota o, comunque, prevedibile per l'imputato e non abbia determinato in concreto alcuna lesione dei diritti della difesa derivante dai profili di novità, che da tale modifica scaturiscono (cfr. Sez. 3, n. 18146 del 10/03/2021, Rv. 281608). In tema di correlazione tra accusa e sentenza, il rispetto della regola del contraddittorio - che deve essere assicurato all'imputato, anche in ordine alla diversa definizione giuridica del fatto, conformemente all'art. 111, comma secondo, Cost., integrato dall'art. 6 Convenzione europea, come interpretato dalla Corte EDU - impone , in altri termini, esclusivamente che detta diversa qualificazione giuridica non avvenga 'a sorpresa" e cioè nei confronti dell'imputato che, per la prima volta e, quindi, senza mai avere la possibilità di interloquire sul punto, si trovi di fronte ad un fatto storico radicalmente trasformato in sentenza nei suoi elementi essenziali rispetto all'originaria imputazione, di cui rappresenti uno sviluppo inaspettato. Ne consegue che non sussiste la violazione dell'art. 521, c.p.p., qualora la diversa qualificazione giuridica del fatto appaia come uno dei possibili epiloghi decisori del giudizio, secondo uno sviluppo interpretativo assolutamente prevedibile e l'imputato ed il suo difensore abbiano avuto nella fase di merito la possibilità di interloquire in ordine al contenuto dell'imputazione, anche attraverso l'ordinario rimedio dell'impugnazione (nella specie proposta avverso la sentenza di primo grado contenente la diversa qualificazione giuridica del fatto: cfr. Sez. 5, n. 7984 del 24/09/2012, Rv. 254649). Sicché l'osservanza del diritto al contraddittorio in ordine alla natura e alla qualificazione giuridica dei fatti di cui l'imputato è chiamato a rispondere, è assicurata anche quando il giudice di primo grado provveda alla riqualificazione dei fatti direttamente in sentenza, senza preventiva interlocuzione sul punto, in quanto l'imputato può comunque pienamente esercitare il diritto di difesa proponendo impugnazione (cfr. Sez. 4, n. 49175 del 13/11/2019, Rv. 277948).Orbene, alla luce di tali principi risulta evidente la manifesta infondatezza dell'assunto difensivo, posto che nel caso in esame, da un lato, il fatto storico contestato al Capanni, qualificato in termini di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, non può ritersi oggettivamente diverso da quello originariamente contestatogli a titolo di bancarotta preferenziale, non essendosi verificata una trasformazione radicale della fattispecie concreta, rimasta integra nei suoi elementi essenziali (corresponsione in favore dei soci [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] di somme di denaro prelevate dalle casse sociali, a titolo di ripartizione di utili in realtà inesistenti); dall'altro, tale diversa qualificazione non può certo ritenersi un epilogo decisorio assolutamente imprevedibile per l'imputato, in quanto, come insegna l'elaborazione della giurisprudenza di legittimità, il tema della illecita attribuzione ai soci di somme di denaro prelevate dal patrimonio della società fallita si colloca sul crinale della distinzione tra bancarotta preferenziale e bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione (cfr., a titolo di esempio, tra le altre, Sez. 5, n. 32930 del 21/06/2021, Rv. 281872) Infine, l'imputato ha avuto la possibilità di difendersi sul punto in appello, come si evince dallo stesso ricorso per cassazione, con cui, al terzo motivo, egli lamenta proprio la mancata risposta da parte della corte territoriale del rilievo volto a ottenere la "riqualificazione del fatto di cui al capo B) nella primordiale contestazione di bancarotta preferenziale". 5. Inammissibili appaiono il secondo e il terzo motivo di ricorso, con cui, in definitiva, il ricorrente, insistendo sulla completa estraneità del Capanni alla gestione della compagine sociale, i cui veri e unici amministratori sarebbero stati la sorella Donatella (amministratrice di fatto) e il cognato [OSCURATO:PERSONA] (amministratore di diritto in uno con il Capanni), segue un percorso argomentativo precluso in questa sede di legittimità, risolvendosi esso in una mera lettura alternativa o rivalutazione del compendio probatorio, posto che, in tal caso, si demanderebbe alla Cassazione il compimento di una operazione estranea al giudizio dì legittimità, quale è quella di reinterpretazione degli elementi di prova valutati dal giudice di merito ai fini della decisione (cfr. ex plurimis, Cass., sez. VI, 22/01/2014, n. 10289; Cass., Sez. 3, n. 18521 del 11/01/2018, Rv. 273217; Cass., Sez. 6, n. 25255 del 14/02/2012, Rv. 253099; Cass., Sez. 5, n. 48050 del 02/07/2019, Rv. 277758). D'altro canto, il ricorrente non sembra avere sufficientemente meditato il tema degli obblighi che incombono sull'amministratore di diritto, anche in presenza di un amministratore di fatto o di un altro amministratore di diritto. E invero, da tempo si è affermato che la responsabilità dell'amministratore di diritto, anche a titolo di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale con l'amministratore di fatto, non discende esclusivamente dalla posizione formale rivestita all'interno della società, ma in ragione della condotta omissiva dallo stesso posta in essere, consistente nel non avere impedito, ex art. 40, comma secondo, c.p., l'evento che aveva l'obbligo giuridico di impedire e cioè nel mancato esercizio dei poteri di gestione della società e di controllo sull'operato dell'amministratore di fatto, connaturati alla carica rivestita (cfr. Cass., sez. V, 28.5.2014, n. 44826, rv. 261814; Sez. 5, n. 7332 del 07/01/2015, Rv. 262767). Pertanto, come pure è stato affermato con assunto assolutamente condivisibile, in tema di bancarotta fraudolenta, in caso di concorso "ex" art. 40, comma secondo, c.p., dell'amministratore formale nel reato commesso dall'amministratore di fatto, ad integrare il dolo del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo compia una delle condotte indicate nella norma incriminatrice, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l'elemento soggettivo sia come dolo diretto, che come dolo eventuale (cfr. Sez. 5, n. 50348 del 22/10/2014, Rv. 263225). In tema di reati fallimentari, come è stato ribadito, è pertanto sufficiente ad integrare il dolo, in forma diretta o eventuale, dell'amministratore formale la generica consapevolezza, pur non riferita alle singole operazioni, delle attività illecite compiute dalla società per il tramite dell'amministratore di fatto (cfr. Sez. 5, n. 32413 del 24/09/2020, Rv. 279831). Sotto questo profilo, attraverso una seri di arresti del pari condivisibili, si è evidenziato come, in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, l'accertamento dell'elemento oggettivo della concreta pericolosità del fatto distrattivo e del dolo generico deve valorizzare la ricerca di "indici di fraudolenza", rinvenibili, ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell'azienda, nel contesto in cui l'impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell'amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte, nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale, necessari a dar corpo, da un lato, alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell'integrità del patrimonio dell'impresa, funzionale ad assicurare la garanzia dei creditori, e, dall'altro, all'accertamento in capo all'agente della consapevolezza e volontà della condotta in concreto pericolosa (cfr., ex plurimis, Sez. 5, n. 38396 del 23/06/2017, Rv. 270763). Recentemente, infine, con decisione condivisa dal Collegio, si è di nuovo posto l'accento sugli obblighi giuridici che gravano sull'amministratore di diritto, pur in presenza di un amministratore di fatto. Si è, infatti, ritenuto che non viola il principio di correlazione tra accusa e sentenza, in quanto non si determina un'apprezzabile modifica del titolo di responsabilità, la decisione con cui, in applicazione dell'art. 40, comma secondo, c.p., l'imputato sia condannato per il reato di bancarotta fraudolenta per essere rimasto colpevolmente inerte di fronte alla condotta illecita dell'amministratore di fatto, anziché per la condotta assunta direttamente in veste di amministratore formale, purché rimanga immutata l'azione distrattiva, nei suoi profili soggettivi e oggettivi (cfr. Sez. 5, n. 19182 del 31/01/2022, Rv. 283136). Principi, quelli sinteticamente richiamati, che a maggior ragione valgono anche nel caso in cui all'amministratori di diritto si affianchi, oltre all'amministratore di fatto, un altro amministratore di diritto su cui gravano identici obblighi nella gestione della società.Applicando siffatti principi al caso in esame, non è revocabile in dubbio che la motivazione della corte territoriale sia immune dai denunciati vizi, apparendo, dunque, il secondo e il terzo motivo di ricorso anche manifestamente infondati. La corte territoriale, infatti, premesso che il Capanni ha partecipato personalmente, quale amministratore di diritto, all'assemblea del [OSCURATO:DATA_NASCITA], di cui firmò anche il relativo verbale, come segretario, nella quale si deliberò la distribuzione degli utili fra i tre soci, ha evidenziato, con logico argomentare, come egli sia stato il co-autore di tale decisione, rendendo concretamente possibile la distrazione delle somme poi percepite dal genero e dalla sorella, risultando irrilevante, sotto il profilo della sussistenza del reato, la circostanza che egli si astenne dal riscuotere la propria quota (verosimilmente, osserva il giudice di appello con motivazione ancora una volta dotta di intrinseca coerenza logica, essendo consapevole della illiceità della delibera). Come correttamente evidenziato dal giudice di secondo grado, inoltre, la mancanza di utili da ripartire tra i soci era dato immediatamente percepibile anche dall'amministratore che non partecipava alla vita dell'azienda, gravando su quest'ultimo il dovere di controllare la situazione economica della società prima di assentire a una tale decisione, in presenza di una serie di indici preoccupanti sullo stato di salute economica della fallita, dovere palesemente violato dal Capanni, rimasto inopinatamente inerte di fronte alle finalità distrattive dei coimputato, perché da lui, in tutta evidenza, condivise. Dal 2008, infatti, i bilanci venivano chiusi in perdita; dal 2009 i costi superavano il valore della produzione; vi era stato, inoltre, nel corso degli anni un progressivo calo del fatturato, cui si era aggiunto il mancato pagamento dei debiti da parte di molti clienti fin dal 2006, circostanze riferite dallo stesso Capanni al curatore del fallimento, trovandosi pertanto la società in grave crisi di liquidità, al punto da non riuscire, già nel 2009, a pagare l'I.V.A. e la tassa sui rifiuti urbani (cfr. p. 9 della sentenza impugnata).In conclusione può affermarsi che la prova dell'elemento soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, è stata legittimamente tratta dalla corte territoriale dalle modalità dei fatti per cui si è proceduto, posto che, come affermato da un condivisibile orientamento del [OSCURATO:PERSONA], in tema di dolo, la prova della volontà di commissione del reato è prevalentemente affidata, in mancanza di confessione, alla ricerca delle concrete circostanze che abbiano connotato l'azione e delle quali deve essere verificata la oggettiva idoneità a cagionare l'evento in base ad elementi di sicuro valore sintomatico, valutati sia singolarmente sia nella loro coordinazione (cfr., ex plurimis, Sez. VI, 6.4.2011, n. 16465, rv. 250007). Identiche considerazioni valgono per l'affermazione di responsabilità per il reato di cui all'art. 217, co. 1, n. 4), I. fall., posto che, come chiarito dall'orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimità, nel reato di bancarotta semplice, la mancata tempestiva richiesta di dichiarazione di fallimento da parte dell'amministratore (anche di fatto) della società è punibile se dovuta a colpa grave che può essere desunta, non sulla base del mero ritardo nella richiesta di fallimento, ma. in concreto, da una provata e consapevole omissione (cfr. Sez. 5, n. 18108 del 12/03/2018, Rv. 272823; Sez. 5, n. 38077 del 15/07/2015, Rv. 264743). 6. Con riferimento alle pene accessorie "fallimentari", va osservato che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 222 del 2018 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 216, ultimo comma, I. fall., nella parte in cui dispone: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», anziché: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni».In applicazione di tale principio la Corte di Cassazione, riconoscendo d'ufficio l'illegalità delle pene accessorie irrogate prima della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 216, ultimo comma, legge fall., ha annullato con rinvio la sentenza impugnata limitatamente al punto delle pene accessorie, al fine di consentire al giudice di merito di stabilire la durata delle stesse, trattandosi di giudizio, che implicando valutazioni discrezionali, è sottratto al giudice di legittimità (cfr. Cass., sez. V, 29.1.2019, 5882, rv. 274413). Tale opzione risulta confermata da un condivisibile arresto delle Sezioni Unite, in cui, proprio con riferimento all'irrogazione delle pene accessorie previste per il reato di bancarotta fraudolenta, è stato ribadito che la durata delle pene accessorie per le quali la legge stabilisce, in misura non fissa, un limite di durata minimo ed uno massimo, ovvero uno soltanto di essi, deve essere determinata in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all'art. 133, c.p., e non rapportata, invece, alla durata della pena principale inflitta ex art. 37, c.p. (cfr. Cass., Sez. U., n. 28910, del 28.2.2019, rv. 276286). In difetto di motivazione sul punto, pertanto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Firenze, esclusivamente per la rideterminazione della durata delle pene accessorie previste dalla disposizione di cui all'ultimo comma dell'art. 216, I. fall. Resta fermo, invece, il passaggio in giudicato della suddetta sentenza nei confronti del Capanni, per quel che riguarda l'affermazione della sua penale responsabilità e la dosimetria della pena principale. La non totale soccombenza dell'imputato comporta che quest'ultimo non sia condannato al pagamento delle spese processuali, né di una sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende. [OSCURATO:PERSONA], essendo soccombente sotto il profilo dell'affermazione di responsabilità, va, invece, condannato alla rifusione delle spese di rappresentanze e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile "[OSCURATO:PERSONA] SRL", che si liquidano in complessivi euro 3590,00, oltre accessori di legge. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie di cui all'art. 216, ultimo comma, legge fallimentare, con rinvio per nuovo esame sul punto ad altra sezione della corte di appello di Firenze. Dich