Cassazione n. 40157/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 23/12/2021 della CORTE di APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] BELMONTE letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto procuratore generale, Luigi GIORDANO, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata e di quella di primo grado. lette le conclusioni scritte depositate dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse della costituita parte civile, Guido BELLAZZINI, che conclude per il rigetto del ricorso. - Udienza tenutasi ai che sensi dell'art. 23, comma 8, dl. 28 ottobre 2020, n. 137 - [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della decisione del Tribunale di quella stessa città, che aveva dichiarato Omar BA colpevole di minaccia a p.u. (art. 336 cod. pen. ) e lesioni personali ( art. 582 cod. pen. ), ha rideterminato il trattamento sanzionatorio. 2.Ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, con il ministero del difensore di ufficio, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che svolge due motivi . 2.1 Con il primo, denuncia violazione degli artt. 420 bis , 604 co. 5 bis, 178 cod. proc. pen. Espone che l'imputato, prima della introduzione della disposizione di cui all'art. 162 co. 4bis cod. proc.pen.,in quanto privo di fissa dimora, aveva eletto domicilio, all'atto dell'identificazione, presso il difensore di ufficio, ove venivano effettuate tutte le notifiche relative al procedimento in corso, inclusa quella del decreto di citazione a giudizio, sia in primo che secondo grado, pur senza essere mai intervenuto alcun contatto tra il difensore domiciliatario e l'imputato. Nondimeno, il Tribunale aveva dichiarato l'assenza dell'imputato, senza svolgere alcuna verifica dell'effettiva conoscenza del processo da parte dell'interessato, in spregio ai principi di diritto affermati dalle Sezioni Unite 'Ismail', n. 23948/2020. Allo stesso modo, la Corte di appello ha rigettato l'eccezione di nullità, in quella sede formulata dal difensore, sull'erroneo rilievo che la Difesa non avesse dato prova della mancanza assoluta di rapporti tra difensore e imputato. 2.2. Con il secondo motivo è denunciata l'omessa motivazione sullo specifico punto di appello relativo alla prova della responsabilità dell'imputato. [OSCURATO:PERSONA] 1.E' fondato, in modo assorbente, il primo motivo di ricorso: conseguentemente, sia la sentenza impugnata che quella di primo grado devono essere annullate, con trasmissione degli atti al Tribunale di Milano per nuovo giudizio. 2.La questione, con la quale si eccepisce la nullità assoluta della citazione a giudizio dinanzi a entrambi i giudici di merito - dal momento che la nullità della notificazione del decreto di citazione a giudizio dell'imputato, qualora incida direttamente sulla vocatio in iudicium, e quindi sulla regolare instaurazione del contraddittorio, deve essere equiparata all'omessa citazione dell'imputato medesimo, in quanto impedisce a quest'ultimo di conoscerne il contenuto e di apprestare la propria difesa, ed è, pertanto, assoluta e insanabile (Sez. U, n. 17179 del 27/02/2002, Conti, Rv. 221402 ) - è fondata. 2.1. Le Sezioni Unite "Ismail" hanno affrontato la quaestio juris della legittimità della celebrazione del processo in absentia nei confronti dell'imputato, la dichiarazione della cui assenza, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 420-bis cod. proc. pen., si sia fondata sul presupposto che l'indagato abbia eletto il domicilio presso il difensore di ufficio, nell'ipotesi in cui tale elezione sia avvenuta all'atto della sua identificazione da parte della polizia giudiziaria, con corrispondente nomina del difensore di ufficio (Sez. U. n. 28912 del 28 novembre 2019, P.G. in proc. Ismail). Il principio di diritto autorevolmente affermato è nel senso che "Ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa". (Principio affermato in relazione a fattispecie precedente all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. a opera della legge 23 giugno 2017, n. 103). 2.2.A tale approdo le Sezioni Unite sono pervenute ripercorrendo l'evoluzione normativa in tema di garanzie difensive della partecipazione effettiva dell'imputato al processo penale, che ha portato al superamento del valore privilegiato conferito alla conoscenza legale degli atti del processo dal previgente codice di rito, basato sulla regolarità formale delle notifiche, che aveva dato luogo a un sistema processuale che, a fronte della sufficienza di una evidente mera fictio di conoscenza del procedimento, garantiva la possibilità di difesa con il sistema della c.d. difesa di ufficio. La consapevolezza della inidoneità della difesa di ufficio a garantire la certezza di una partecipazione consapevole al processo e una difesa piena ha prodotto la successiva evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha portato a differenziare il senso di partecipazione al processo dell'imputato, a seconda che egli sia munito di difensore di fiducia o di ufficio ( in tal senso, la introduzione del comma 4 bis dell'art. 162 cod. proc. pen..). 3. A tali principi non si è attenuta la Corte di appello, che, anzi, ha finito per travisarli, attraverso una impropria inversione dell'onere probatorio sulla base della quale ha rigettato l'eccezione preliminare formulata sul punto irilevando che la difesa "non ha dato prova alcuna dei rapporti (o meglio della mancanza assoluta dei rapporti) intercorsi fra la difesa tecnica e l'imputato". Nondimeno, come si è visto, non spetta alla Difesa fornire tale prova "negativa", gravando, piuttosto, sul giudice procedente, l'accertamento, ai fini della legittimità della dichiarazione di assenza, della sussistenza di ulteriori indici - rispetto alla mera elezione di domicilio presso un difensore di ufficio - che depongano per l'effettiva instaurazione del rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'imputato, tale da far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del processo ovvero si sia volontariamente sottratto ad esso. La celebrazione del processo in assenza delle condizioni di cui all'art. 420-bis cod. proc. pen., commi 1 e 2 e senza che il giudice abbia disposto la sospensione ai sensi dell'art. 420-quater cod. proc. pen., determina, in virtù dell'art. 604 c.p.p., comma 5-bis, la nullità assoluta della sentenza, con conseguente obbligo da parte del giudice di appello di restituzione degli atti al giudice di primo grado (Sez. 4, n.9009 del 3/03/2022; Sez. 5, n. 37158 del 01/07/2019, Della Torre, Rv. 277339). 4.Deve, quindi, concludersi che, nel caso di specie, in cui si è proceduto in assenza dell'imputato, pur non ricorrendo alcuna delle ipotesi previste dall'art. 420-bis, commi 1 e 2, 3 cod. proc. pen., deve essere dichiarata la nullità della sentenza di secondo grado e di quella di primo grado e gli atti devono essere trasmessi al giudice di primo grado, e quindi al Tribunale di Milano, per il giudizio. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado emessa 30 ottobre 2019 nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], disponendo trasmettersi gli atti al Tribunale di Milano per nu