Cassazione n. 11273/2023

ecreto di omologa di concordato preventivodi società a partecipazione pubblica Ud.14/02/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.19593/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatain Roma, via dei [OSCURATO:PERSONA] n. 66, presso lo studio dell’ A vvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n.85, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende, unitamente all' A vvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente - nonchécontro AGENZIA delleENTRATE, domiciliata in R oma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che larappresenta e difende ope legis -resistente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] della procedura di concordato preventivo di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., GIUSEPPE VENTURINIe PROCURATORE della REPUBBLICA presso la CORTE d’APPELLO di L’AQUILA-intimati - avverso il decreto della Corte d’appello di L’Aquila n. 92/2020 depositatoil 15/6/2020 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/2/2023dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il Tribunale di [OSCURATO:SOCIETA], con decreto del 13 febbraio 2020, omologava il concordato preventivo con continuità aziendale proposto dal [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (d’ora innanzi, per brevità, CAM), costituito da vari Comuni abruzzesi per lagestione del servizio idrico integrato, rigettando, nel contempo, le opposizioni proposte dalla Agenzia delle Entrate e da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. 2. La Corte d’appello di L’Aquila respingeva il reclamo pr oposto contro la decisione da Agenzia delle Entrate e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. Per quanto qui di interesse, la corte del merito: i) riteneva manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 d. lgs. 175/2016, in quanto il legislatore delegato, lungi dall’aver adottato una norma in contrasto con la legge delega, in violazione dell’art. 76 Cost., aveva dato attuazione ai principi ispiratori della delega, tesi ad assicurare il perseguimento di regole di efficienza e a garantire l’osservanza di regole di mercato, prevedendo che le società a partecipazione pubblica e quelle in house fossero assoggettate alla normativa concorsuale indistintamente, senza alcuna deroga rispetto alla disciplina privatistica; ii) reputava che CAM avesse natura di imprenditore commerciale, tenuto conto dellaeconomicità della sua gestione e del fatto che il servizio idrico integrato rientra nell’ambito dei servizi di interesse economico generale suscettibili di una gestione imprenditoriale atta alla realizzazione di un utile; iii) osservava che, in ogni caso, le società pubbliche acquistano natura di imprenditore commerciale al momento della loro costituzione ed iscrizione nel registro delle imprese e sono assoggettabili a fallimento indipendentemente dall’effettivo esercizio della loro attività, in quanto costituite secondo una delle forme previste dal codice civile; iv) rigettava infine la tesi difensiva di [OSCURATO:PERSONA] secondo cui il concordato preventivo era funzionalmente incompatibile con le specifiche normative di settore (stante l’impossibilità per i creditori di presentare una proposta concorrente ex art. 163, comma 4, l. fall., poiché un’eventuale opzione di subentro nel capitale di CAM sarebbe stata impedita dal fatto che lo statuto sociale e il d. lgs. 152/2006 fanno divieto ai privati di partecipare al capitale sociale delle società che gestiscono il servizio idrico integrato), affermando che in una simile eventualità si sarebbe dovuta escludere l’applicazione non dell’intera disciplina concordataria, ma del solo disposto dell’art. 163, comma 4, l.fall., tenuto conto della clausola di salvaguardia contenuta nell’art. 14 TUSP secondo cui le regole della legge fallimentare trovano applicazione alle società in mano pubblica per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del medesimo decreto. 3. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha proposto ricorso p er la cassazione del decreto di rigetto del reclamo, pubblicato in data 15 giugno 2020, prospettando nove motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso [OSCURATO:SOCIETA].. Gli intimati commissari giudiziali della procedura di concordato preventivo di CAM, [OSCURATO:PERSONA] e il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello di L’Aquila non hanno svolto difese. L’Agenzia delle Entrate si è costituita al di fuori dei termini di cui all’art. 370 cod. proc. civ. al solo fine dell a parte cipazione all’eventuale udienza di discussione della causa. Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che: 4. Il primo motivo di ricorso reitera la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 TUSP, in relazione all’art. 76 Cost., che, secondo la ricorrente, sarebbe stata disattesa dalla c orte di merito sulla base di un’erronea interpretazione de i principi fissati da ll ’art. 18 della legge delega, il cui tenore testuale renderebbe invece evidente che al legislatore delegato era stato affidato il compito di introdurre per le società in mano pubblica, secondo il principio della proporzionalità, un regime di deroghe rispetto alla disciplina privatistica in materia di crisi d’impresa, non sot toponendole all’indifferenziata soggezione alle norme sul fallimento e su l concordato preventivo, ma operando dei distinguo fra tipi di società (in relazione alle attività svolte, agli interessi pubblici di riferimento, alla misura e alla qualità della partecipazione e vari altri criteri). 5. Il motivo è inammissibile, perché la questione di legittimità costituzionale riproposta con il mezzo in esame risulta priva di rilevanzaai fini del decidere. La giurisprudenza di questa Corte, da tempo (cfr. Cass., Sez. U., 7799/2005, Cass., Sez. U., 4989/1995, Cass. 22209/2013), è infatti ferma nell’affermare il principio secondo cui la società di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici (Comune, Provincia e simili) ne posseggano le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell'azionista, dato che la società, quale persona giuridica privata, opera comunque nell'esercizio della propria autonomia negoziale. Il rapporto tra la società e l'ente locale è, cioè, di sostanziale autonomia, al punto che non è consentito alla P.A. di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo (e sull'attività dell'ente collettivo) mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. La fallibilità delle società pubbliche è stata affermata da questa Corte anche nel caso di loro soggezione al cd. controllo analogo, mediante il quale l'azionista pubblico svolge un'influenza dominante sulla società, così da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica, posto che questo legame non incide sulla distinzione, sul piano giuridico - formale, tra P.A. ed ente privato societario, che è pur sempre centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive diverso dall'ente partecipante (Cass.5346/2019; nello stesso senso Cass. 3196/2017). Di conseguenza, dato anche per ammesso che la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 sia astrattamente fondata (intendendo così il disposto dell’art. 18, comma 1, lett. a), della legge 7 agosto 2015, n. 124, piuttosto che come mera autorizzazione al legislatore delegato a prevedere il venir meno della norma da ultimo introdotta non determinerebbe la caducazione dei principi appena richiamati ed affermati da questa Corte sulla base del panorama normativo preesistente, mentre l’eventuale introduzione da parte del legislatore delle deroghe asseritamente pretermesse varrebbe per il futuro, ma non certo per i giudizi già pendenti. 6. Il secondo motivo di ricorso assume, exart. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.:la corte d’appello avrebbe omesso di pronunciare sul motivo di reclamo col quale [OSCURATO:PERSONA] aveva eccepito che CAM non è un imprenditore commerciale, perché la legge non gli consente di operare secondo il criterio di economicità che caratterizza l’impresa, stante la previsione regolamentare (art. 30 dell’allegato A al metodo tariffario idrico 2016-2019) che vieta di recuperare mediante un aumento di tariffa le perdite su crediti derivanti dalla morosità degli utenti. 7. Il terzo motivo denuncia sul medesimo punto, in via subordinata, la violazione o falsa applicazione degli artt. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ. e 111, comma 6, Cost. ovvero l’omesso esame di un fatto decisivo discusso fra le parti, lamentando che la c orte distrettuale non abbia in alcun modo esplicitato le ragioni per cui CAM sarebbe un imprenditore commerciale nonostante il divieto di incrementare la propria tariffa in misura tale da coprire il costo della morosità degli utenti. A dire della ricorrente, il riferimentocompiuto dal giudice del reclamo alla possibilità per CAM di registrare utili e coprire i costi sarebbe inconferente, posto, da un lato,che la nozione di impresa prescinde dal profitto che l’imprenditore può trarre dalla sua attività, e, dall’altro, che nel ritenere possibile la copertura de lle perdite il giudice ha, con una motivazione apparente, pretermesso lo specifico fatto storico costituito dal divieto di incremento della tariffa di cui all’art. 30 All. A cit. 8. Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2082 cod. civ.: la corte d’appello ha ritenuto che CAM avesse natura di società commerciale, e fosse quindi fallibile,per il solo fatto di essere iscritta nel registro delle imprese, mentre invece l’ iscrizione introdu rrebbe soltanto una presunzione circa l’effettivo esercizio dell’attività di impresa , che però d eve essere e rimanere commerciale perché si possano invocare le norme sul fallimento. 9. Stante il principio della “ragione più liquida”, che consente di decidere sulla base della questione di più agevole soluzione, va esaminato in via prioritaria il quarto motivo, volto a contestare l’autonomaratio decidendi, di per sé sufficiente a sorreggere il capo della decisione impugnato, in base alla quale la corte distrettuale ha ritenuto che, “ in ogni c aso ” , CAM fosse assoggettabile alle disposizioni della l. fallimentare (pag. 31 decreto) , per aver acquistato natura di imprenditore commerciale al momento della sua costituzione ed iscrizione nel registro delle imprese. 9.1. Il motivo è infondato. 9.2. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, l e società costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto un'attività commerciale sono infatti assoggettabili al fallimento indipendentemente dall'effettivo esercizio di una siffatta attività, in quanto esse acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione, non dall'inizio del concreto esercizio dell'attività d'impresa, al contrario di quanto avviene per l'imprenditore commerciale individuale; sicché, mentre quest'ultimo è identificato dall'esercizio effettivo dell'attività, relativamente alle società commerciali è lo statuto a compiere tale identificazione, realizzandosi l'assunzione della qualità in un momento anteriore a quello in cui è possibile per l'impresa non collettiva stabilire che la persona fisica abbia scelto, tra i molteplici fini potenzialmente raggiungibili, quello connesso alla dimensione imprenditoriale (Cass. 8694/2001; nello stesso senso, più di recente, Cass. 6968/2019, Cass. 23157/2018, Cass. 25730/2016, Cass.28105/2013, Cass. 21991/2012). Quindi, per la società per azioni (come quella costituita dai Comuni abruzzesi che hanno dato vita a CAM) l’impresa sociale viene in essere con la sua costituzione, ex artt. 2329 e 2330 cod. civ., è identificata come commerciale sulla base dello statuto e può essere assoggettata a fallimento anche indipendentemente dall’esercizio effettivo dell’attività di impresa. Una volta che l’ente pubblico abbia optatoper la costituzione di una società, la scelta di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico comporta che la medesima compagine assuma i rischi connessi alla propria insolvenza correlati al modello prescelto, nel senso espressamente stabilito dall’art. 14 d. lgs. 175/2016. 9.3 Il rigetto del quarto motivo rende inammissibili, per difetto di interesse, le censure contenute nel secondo e nel terzo mezzo, relative all’altra ratio addott a dalla c orte di merito a sostegno della pronuncia, posto che la loro eventuale fondatezza non potrebbe comunque condurre alla cassazione, in parte qua,del decreto (Cass.11493/2018, Cass. 2108/2012). 10. Il quinto motivo di ricorso adduce la nullità della decisione impugnata, in conseguenza della violazione e falsa applicazione degli artt. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ. e 111, comma 6, Cost., per avere la corte distrettuale sostenuto , con m otivazione perplessa e obbiettivamente incomprensibile, che la facoltà riservata al titolare del servizio idrico integrato di revocare la gestione eventualmente “assunta” dal presentatore di un’offerta concorrente soccorrerebbe alle problematiche applicative nascenti dall’incompatibilità fra norme di diritto pubblico e di diritto privato. 11. Il sesto mo tivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 100 cod. proc. civ., per avere la c orte territoriale erroneamente escluso l’interesse di [OSCURATO:PERSONA] a dedurre, quale motivo di reclamo,l’incompatibilità della domanda di concordato preventivo del gestore del servizio idrico integrato rispetto al regime delle proposte concorrenti. 12.Il settimo motivo di ricorso prospetta la nullità della decisione impugnata, in conseguenza della violazione e falsa applicazione degli artt. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ. e 111, comma 6. Cost., ovvero l’omesso esame di un fatto decisivo e discusso fra le parti, peravere la c orte distrettuale ritenuto , senza motivazione di sorta, che [OSCURATO:PERSONA] non avesse impugnato il decreto del Tribunale di [OSCURATO:SOCIETA] là dove sosteneva che la partecipazione di un socio privato nella gestione del servizio idrico integrato non fosse impedita dalla legge. 13. L’ottavo motivo di ricorso assume la nullità della decisione impugnata, in conseguenza della violazione e falsa applicazione degli artt. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ. e 111, comma 6. Cost., ovvero l’omesso esame di un fatto decisivo e discusso fra le parti, peravere la c orte distrettuale negato , senza motivazione di sorta, l’incompatibilità fra il regimedelle offerte concorrenti, da un lato, e lo statuto di CAM e le previsioni legali di assegnazione della gestione del servizio idrico integrato, dall’altro, sul rilievo cheuna proposta di concordato concorrente non deve necessariamente prevedere l’ingresso nel capitale della debitrice. 14. Il nono motivo di ricorso lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 14 TUSP, norma che la corte di merito avrebbe erroneamente inteso come riferita alla disciplina del concordato preventivo nei limiti della compatibilità. 15. Il nonomotivo, il cui esame ha priorità logica, è infondato . 15.1 La società di capitali con partecipazione in tutto o in parte pubblica, come detto, è un soggetto di diritto privato agli effetti dell'art. 1 l. fall., giacché la posizione dell'ente pubblico al suo interno è soltanto quella di socio in base al capitale conferito. Questa qualità di soggetto di diritto privato non rimane influenzata dalla disciplina dei rapporti che la compagine è destinata a creare ed avere nell’esercizio della sua attività, cosicché qualsiasi circostanza in grado di influire su questi ultimi (quale il fatto che il titolare del servizio idrico integrato possa rivendicarne la gestione o affidarlo a un altro soggetto), comunque, non può alterare la sua natura e il carattere di fallibilità o di soggezione al concordato ad essa correlato. Per questo motivo tutte le società commerciali a totale o parziale partecipazione pubblica, quali che siano la composizione del loro capitale sociale, le attività in concreto esercitate ovvero le forme di controllo cui risultano effettivamente sottoposte, restano assoggettate alle procedure del fallimento e del concordato, essendo loro applicabile l'art. 2221 cod. civ. in forza del rinvio alle norme del codice contenuto nell’art. 1, comma 3, d. lgs. 175/2016 (Cass.17279/2018). Questo rinvio, essendo disposto “p un eventuale contrasto di norme consegue la disapplicazione della singola regola concorsuale inconciliabile con le regole proprie delle società a partecipazione pubblica, ma non dell’intero impianto della procedura fallimentare o concordataria. 15.2 Anche in questo caso l’infondatezza delle censure sollevate con il nono motivo di ricorso rende inammissibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le censure contenute negli altri mezzi e rivolte alle ulteriori, autonome ragioni addotte dalla c orte di merito a sostegno del capo della decisione con esse impugnato. 16. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto. Lespese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in € 18.200, di cui € 200 per esborsi, oltre accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dice