Cassazione n. 25071/2023

la seguente ORDINANZA sulricorso iscritto al n. R.G. 13899 /20 22 proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore con domicilio presso l’avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentatae difesa (PEC: [OSCURATO:EMAIL] ) –ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso come da procura in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] (PEC: [OSCURATO:EMAIL]) e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA](PEC: [OSCURATO:EMAIL] ) - controricorrente – avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Sicilian.10728/19/21 depositata i n data 03 / 12 /20 11 , non notificata, udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipatadel 09 / 0 6 /202 3 dal [OSCURATO:PERSONA] ; Oggetto:rimborsoiva – eccezioni e difese dell’AFin appello Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 2 Rilevatoche: - il contribuente impugnava il diniego di rimborso dell’iva a credito chiestain restituzione nel mod. Unico 2006; - la CTP accoglieva il ricorso; appellava l’Ufficio; - con la pronuncia impugnata la CTR confermava la statuizione di primecure ritenendo tempest iva l’istanza di rimborso in quanto applicabilead essa il termine decennale di prescrizione ordinaria enon quello biennale decadenziale di cui all’art. 21 del d. Lgs. n. 546del 1992 ; - ricorre a questa Corte l'agenzia delle entrate con atto affidato a un solo motivo di ricorso; resiste [OSCURATO:PERSONA] con propriocontroricorso; Consideratoche: - il solo mezzo di impugnazione dedotto dall' Amministrazione finanziariasi incentra sulla violazione e/o falsa applicazione degli artt.5 e 57 del d. Lgs. n. 546 del 1992 nonché dell’art. 112 c.p.c. in relazione all'art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c., sulla violazione del principio di c.d. “impugnazione – merito” che regola il diritto processuale tributario e dell’art. 2697 c.c. nonché dell'art. 53 Cost.in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere il giudice dell'appellomancato di pronunciarsi in merito all ’ eccepito difetto diprova sulla spettanza del credito iva chiesto a rimborso prova chespetta a l ricorrente attore in senso formale sostanzia le delle litidi rimborso; - il motivo è fondato; - invero, dalla lettura della pronuncia impugnata si evince con chiarezzache il giudice dell'appello ha ritenuto non scrutinabile il motivo di impugnazione circa la prova dell'effettiva sussistenza del credito iva “in quanto nelle controdeduzioni di cui al primo grado di giudizio datate 8.7.2013 non veniv a operata alcuna contestazione (né comunque si effettuava un generico riferimento sul punto) relativamente all'esistenza del credito fattovalere con istanza d i rimborso”; Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 3 - pertanto , sia dalla motivazione della pronuncia gravata sia dal ricorso per cassazione si evinc e con chiarezza che la difesa dell’Ufficioera basata, nelle controdeduzioni in primo grado come nell’atto di appello, solo sulla mancata presentazi one da parte delcontribuente del modello VR; - ciò chiarito, ritiene il Collegio allo stato di dover dare continuità all’orientamento di questa Corte (Cass. Sez.5, Ordinanza n. 23862 del 29/10/2020) secondo il quale nel giudizio tributario promosso per conseguire ilrimborso dell'Iva versata in eccesso, il contribuente assume la vestedi attore anche in senso sostanziale, e non violano il divieto di proporre nuove eccezioni in appello, posto dall' art. 57, comma 2, del d. L gs. n. 546 del 1992, che grava anche sull'amministrazione finanziaria, le argomentazioni con le quali, essendorisultata soccombente in primo grado, la stessa nega la sussistenza dei fatti costitutivi del diritto addotti dal contribuente, o la qualificazione ad essi attribuita, costituendo essemere difese, come tali non soggette ad alcuna preclusione processuale; costituisce invece eccezione, in senso tecnico, lo strumentoprocessuale con il quale l'amministrazione finanziaria faccia valere un fatto giuridico nuovo, avente efficacia modificativaod estintiva della pretesa avanzata dal contribuente; - e ancora di recente tale orientamento è stato ribadito (Cass. Sez.5, Ordinanza n. 11284 del 28/04/2023) , osservandosi che l'art.57, comma 2, del d. L gs. n. 546 del 1992 preclude in appello esclusivamentele nuove eccezioni "in senso tecnico" dalle quali, cioè, deriva un mutamento degli elementi materiali d el fatto costitutivo della pretesa ed il conseguente ampliamento del "thema decidendum"; conseguentemente, l'Amministrazione finanziaria può difendersi dall'impugnazione, da parte del contribuente, del silenzio - rifiuto su un'istanza di rimborso d'imposta e ccependo, anche in appello, il mancato versamento degli importi richiesti o la loro utilizzazione in compensazione, Cons.Est. [OSCURATO:PERSONA] - 4 poichéil rilievo integra una mera difesa o un'eccezione "in senso improprio", ammissibile in quanto mera contestazione delle censureavanzate col ricorso, non introduttiva di nuovi elementi d'indagine; - p ertanto, il ricorso va accolto e la sentenza cassata con rinvio al giudicedell’appello per nuovo esa me ; p.q.m. accoglieil ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia