Cassazione n. 17338/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12306-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 18, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] e ASSOCIATI), che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 56, presso lo F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e Numero sezionale 162/2022Numero di raccolta generale 17338/2022 difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; Data pubblicazione 27/05/2022 - controricorrente - avverso la sentenza n. 7448/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 27/11/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Procuratore Generale Aggiunto [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte dichiari inammissibile il ricorso. Rilevato che: [OSCURATO:SOCIETA]., titolare di impianti alimentati dalla fonte eolica, in forza di titoli autorizzativi, e intestataria di concessioni per l’occupazione di aree pubbliche, impugnò innanzi al T.A.R. Puglia – Bari la deliberazione del Consiglio Provinciale n. 44 del 19 novembre 2018 con cui la Provincia di Foggia aveva approvato il Regolamento provinciale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, abrogando il Regolamento previsto per l’applicazione di una tassa annua. Il Tribunale adito rigettò il ricorso. Avverso detta sentenza propose appello l’originaria ricorrente. Con sentenza di data 27 novembre 2020 n. 7448 della sezione quinta il Consiglio di Stato rigettò l’appello. Osservò il giudice amministrativo, per quanto qui rileva, che, premessa la distinzione fra soggetti occupanti che erogano pubblici servizi e soggetti che producono e trasportano energia prodotta da fonti energetiche rinnovabili, non era configurabile uno sviamento di potere alla luce del principio solidaristico ricavabile dall’art. 3, comma 149, lett. h) legge n. 662 del 1996 e delle esigenze di bilancio come parametro determinante la tariffa, specie in funzione degli oneri di manutenzione derivanti dall’occupazione del suolo e del sottosuolo. Aggiunse che non era ravvisabile neanche la violazione del principio del legittimo affidamento, essendosi trattato F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 di una riforma snodatasi all’esito di un lungo processo, Numero sezionale 162/2022Numero di raccolta generale 17338/2022del quale era peraltro prevedibile l’esito ultimo, per effetto della Data pubblicazione 27/05/2022 trasformazione della tassa in corrispettivo, a fronte di una concessione, di durata quasi trentennale, che espressamente contemplava la variazione del canone. Ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:SOCIETA]. sulla base di due motivi e resiste con controricorso la parte intimata. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. Il pubblico ministero ha depositato le conclusioni scritte. E’ stata presentata memoria. Considerato che: con il primo motivo, ai sensi degli artt. 362 cod. proc. civ., 110 c.p.a. e 111 Cost., osserva la parte ricorrente, anche alla luce dell’ordinanza n. 19598 del 2020 di queste Sezioni Unite, che l’interpretazione da parte del giudice amministrativo di una norma di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione europea dà luogo alla violazione di un limite esterno della giurisdizione, stante l’esigenza di prevenire la formazione di un giudicato contrastante con il diritto sovranazionale e che nella specie si era verificata la violazione di molteplici principi e disposizioni unionali. Precisa al riguardo che con l’introduzione di un esorbitante canone di concessione per l’interramento, nelle sedi stradali provinciali, dei cavi di connessione degli esistenti impianti FER alla rete elettrica nazionale, risultano violati i principi, previsti da numerose direttive, afferenti al processo di liberalizzazione del mercato interno dell’energia elettrica e di incentivazione dello sviluppo degli impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili, principii peraltro conformi all’obiettivo del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea di creazione di un quadro giuridico stabile e favorevole alla protezione degli investimenti nel settore energetico, vietando l’applicazione di misure ingiustificate e discriminatorie quale quella di specie, caratterizzata dalla F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 previsione di un canone solo per esigenze di bilancio e di Numero sezionale 162/2022Numero di raccolta generale 17338/2022 reperimento delle risorse necessarie per l’espletamento dei servizi Data pubblicazione 27/05/2022 resi dalla Provincia. Con il secondo motivo osserva la ricorrente che costituisce indebito rifiuto di esercizio della giurisdizione non avere osservato l’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE con riferimento ai seguenti quesiti: se la normativa sovranazionale consentisse all’autorità nazionale di subordinare la concessione di suolo pubblico, per l’installazione dei cavidotti funzionali all’esercizio degli impianti FER, a uno sproporzionato onere economico in capo al richiedente; se l’imposizione disposta dalla Provincia non introduca un nuovo ostacolo e un – arbitrario e discriminatorio – onere economico rispetto alla realizzazione degli impianti di produzione di energie rinnovabili in violazione della disciplina euro-unitaria. I motivi, da trattare congiuntamente in quanto connessi, sono inammissibili. Mediante le censure in esame viene veicolata una fattispecie di violazione dei limiti esterni della giurisdizione che si sarebbe perfezionata grazie alla trasgressione del diritto dell’Unione europea e alla omissione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Dopo la pronuncia n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, in cui si è fra l’altro affermato che l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in sede di controllo di giurisdizione, non può essere giustificato dalla violazione di norme dell'Unione europea giacché in tal caso si ricondurrebbe al controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità estraneo all’istituto, si è andato consolidando nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite il principio che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall'erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto euro-unitario da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 Numero sezionale 162/2022 omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso Numero di raccolta generale 17338/2022Data pubblicazione 27/05/2022 previsto dall'art. 111, comma 8, Cost. atteso che l'interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (fra le tante Cass. Sez. U. nn. 32773/2018, 8311/2019, 7926/2019, 29082/2019, 27770/2020, 29653/2020, 36899/2021). In tale quadro ermeneutico si è precisato che il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto unionale non integra, di per sé, la fattispecie dell'eccesso di potere giurisdizionale, atteso che anche la violazione delle norme dell'Unione Europea o della CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che sfugge al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio (Cass. Sez. U. nn. 29085/2019 e 6460/2020). Con l'ulteriore precisazione che la non sindacabilità, da parte della Corte di cassazione ex art.111 Cost., comma 8, delle violazioni del diritto dell'Unione Europea ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato) è compatibile con il diritto dell'Unione, come interpretato della giurisprudenza costituzionale ed euro-unitario, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l'individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (Cass. Sez. U. nn. 8588/2022, 21641/2021, 31311/2021,7839/2020, 32622/2018). F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 Come rilevato dalla recente Cass. Sez. U. n. 1454/2022 (e Numero sezionale 162/2022Numero di raccolta generale 17338/2022 successivamente da Cass. Sez. U. n. 2879/2022 e n. 5121/2022), Data pubblicazione 27/05/2022 la conformità dell'esposto orientamento giurisprudenziale ai principi di equivalenza ed effettività dal punto di vista del diritto dell'Unione europea è stata riconosciuta dalla recente Corte. giust. 21 dicembre 2021 causa C-497/20, la quale, intervenuta a seguito del rinvio pregiudiziale disposto da queste Sezioni Unite con l’ordinanza n. 19598 del 2020, ha dichiarato che «l’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro». Come compendiato di recente da Cass. Sez. U. nn. 31311/2021 e 1452/2022, l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 Numero sezionale 162/2022 possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale Numero di raccolta generale 17338/2022Data pubblicazione 27/05/2022 (cosiddetto arretramento) -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento; sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo. Precisa al riguardo sempre Cass. Sez. U. n. 1454/2022 che il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze di cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme sostanziali o processuali di riferimento «pur quando si tratti di norme direttamente applicative del diritto dell'Unione europea». La sottrazione della violazione del diritto unionale all’area dell’eccesso di potere giurisdizionale non esclude ovviamente che il rifiuto di giurisdizione, quale negazione della cognizione giurisdizionale in termini assoluti, sia configurabile anche con riferimento ad una situazione soggettiva protetta direttamente da norme dell’Unione europea. Escludere che la violazione del diritto euro-unitario possa di per sé essere dedotta come error in iudicando o in procedendo mediante un ricorso per cassazione, non vale anche ad escludere che il motivo di giurisdizione, sub specie di rifiuto di esercizio del potere giurisdizionale, possa configurarsi con riferimento ad una norma dell’Unione. L’arretramento della giurisdizione, mediante la negazione che la materia possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale, costituisce F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 Numero sezionale 162/2022 fenomeno trasversale che tocca tutti i settori dell’ordinamento Numero di raccolta generale 17338/2022Data pubblicazione 27/05/2022 giuridico, potendo riguardare quindi sia una materia di diritto interno che una materia di diritto sovranazionale. Deve tuttavia trattarsi, come si è detto, della negazione della cognizione giurisdizionale in termini assoluti, e dunque del rifiuto “in astratto”, frutto della negazione del potere in contrasto con la regola iuris che lo attribuisce, e non “in concreto”, quale esito della violazione di meri errores in iudicando o in procedendo, secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite (fra le tante, da ultimo, Cass. Sez. U. nn. 37552/2021, 32674/2021, 32673/2021, 18259/2021, 8848/2020) Il motivo di ricorso in esame, benché nel corso dell’articolazione richiami il diniego in giurisdizione, è in realtà costruito sulla denuncia della mera violazione del diritto euro-unitario la quale di per sé resta nell’ambito dell’error in iudicando o in procedendo e non configura quindi un fenomeno di arretramento della giurisdizione. Nei limiti della censura di error in procedendo resta anche la denuncia di omesso rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite, coerentemente alle conclusioni raggiunte sul tema della trasgressione del diritto euro- unitario, è nel senso che non è affetta dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, ed è pertanto insindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione, la decisione, adottata dal Consiglio di Stato, di non disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia (Cass. Sez. U. nn. 7839/2020, 24107/2020). La decisione se attivare o meno il rinvio pregiudiziale, ha precisato Cass. Sez. U. n. 24107/2020, va risolta dal giudice nazionale sotto la propria responsabilità, perché solo a costui spetta «il compito di valutare se la corretta applicazione del diritto dell’Unione si imponga con un’evidenza tale da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio e, di conseguenza, di decidere se astenersi dal F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto Numero sezionale 162/2022Numero di raccolta generale 17338/2022 dell’Unione che è stata sollevata dinanzi ad esso». La mancata Data pubblicazione 27/05/2022 proposizione del rinvio pregiudiziale, ove ne ricorrano i presupposti di obbligatorietà, comporterebbe indubbiamente violazione di diritto nei termini dell’error in procedendo, ma un simile sindacato esula, come è evidente, dal controllo di giurisdizione che spetta alla Corte di Cassazione. Per le stesse ragioni integra un mero error in iudicando l’inosservanza da parte del Consiglio di Stato delle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia in sede pregiudiziale (Cass. Sez. U. n. 26920/2021). Ove infine si ritenga che con il secondo motivo si intenda sollecitare queste Sezioni Unite a disporre il rinvio pregiudiziale, un tale sollecitazione sarebbe da disattendere giacché, come rilevato da Cass. Sez. U. 1454/2022, la pronuncia su tali questioni da parte della Corte di giustizia dell'Unione Europea sarebbe funzionale a disvelare eventuali errori in cui il Consiglio di Stato possa essere incorso nell'interpretazione e applicazione di disposizioni sostanziali o processuali di diritto interno applicative del diritto dell'Unione, ma tali errori, per quanto sopra osservato, non sarebbero comunque scrutinabili da queste Sezioni Unite, non attenendo a motivi di giurisdizione e non potendo quindi condurre in nessun caso alla cassazione dell'impugnata sentenza ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 e viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 - quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 12306/2021 unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. Numero sezionale 162/2022Numero di raccolta generale 17338/2022 P. Q. M. Data pubblicazione 27/05/2022 Dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma il giorno 5 aprile 2022 [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7