Cassazione n. 12227/2023

unciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via Tacito 23, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente – Irpef -Rimborso avverso la sentenza n. 8 2 1/6/2021 della Commissione tributaria regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania, depositata il 26 gennaio 2021. udita la relazionedella causa svolta dal [OSCURATO:PERSONA] pubblica udienza del 23 febbraio 2023. Lette le conclusioni scritte del P.G., [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l’accoglimento delricorso. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Catania accoglieva il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso il silenzio-rifiuto formatosi sulla richiesta avanzata nei confronti dell’Agenzia delle entrate di rimborso parziale dei tributi versati negli anni 1990, 1991 e 1992, compresi nel diritto alla restituzione contemplato dalla disciplina di agevolazione fiscale in favore dei soggetti colpiti dagli eventi sismici del 13e 16 dicembre 1990 ex art. 9, comma 17, l. n. 289 del 2002 . [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania, respingeva l’appello dell’Agenzia delle entrate ritenendol’istanza di rimborso tempestiva e fondata. Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato adue motivi. Il contribuenteresiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo l’Agenzia delle entratededuce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.,la violazione e/o falsa applicazionedell’art. 112 cod. proc. civ. e dell’art. 2697 cod. civ. Rileva la ricorrente che con memoria depositata in appello l’Ufficio aveva rappresentato che il contribuente aveva trasferito in data 1° agosto 1991 la residenza in un comune che non rientrava nel novero di quelli colpiti dal sisma. La CTR aveva però del tutto omesso di pronunciarsi sulla questione prospettata con la suddetta memoria, pur trattandosi di un elemento costituivo del diritto all’agevolazione tributaria della cui prova era onerato il contribuente. 1.1. Il motivo è fondato. 1.2. Va rammentatoche «In tema di contenzioso tributario, ove la controversia abbia ad oggetto l'impugnazione del rigetto dell'istanza di rimborso di un tributo, il contribuente è attore in senso non solo formale ma anche sostanziale, con la duplice conseguenza che grava su di lui l'onere di allegare e provare i fatti a cui la legge ricollega il trattamento impositivo rivendicato e che le argomentazioni con cui l'Ufficio nega la sussistenza di detti fatti, o la qualificazione ad essi attribuita, costituiscono mere difese, non soggette ad alcuna preclusione processuale» (Cass. n. 21197 del 2014). Si è poi precisato che «Nel giudizio tributario promosso per conseguire il rimborso dell'Iva versata in eccesso, il contribuente assume la veste di attore anche in senso sostanziale, e non violanoil divieto di proporre nuove eccezioni in appello, posto dall' art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992, che grava anche sull'amministrazione finanziaria, le argomentazioni con le quali, essendo risultata soccombente in primo grado, la stessa nega la sussistenza dei fatti costitutivi del proprio diritto addotti dal contribuente, o la qualificazione ad essi attribuita, costituendo esse mere difese, come tali non soggette ad alcuna preclusione processuale; costituisce invece eccezione, in senso tecnico, lo strumento processuale con il quale l'amministrazione finanziaria faccia valere un fatto giuridico nuovo, avente efficacia modificativa od estintiva della pretesa avanzata dal contribuente» (Cass. n. 23862 del 2020). Questa Corte ha inoltre chiarito che «In tema di contenzioso tributario, il contribuente quando impugna il silenzio rifiuto su di un'istanza di rimborso d'imposta, deve dimostrare, in punto di fatto, che non sussiste alcuna delle ipotesi che legittimano il rifiuto, mentre l'Amministrazione finanziaria può difendersi senza alcun vincolo ad una specifica motivazione di rigetto, sì che le eventuali incongruenze del ricorso introduttivo possono legittimamente essere eccepite dall'Ufficio anche in grado di appello a prescindere dalla preclusione posta dall'art. 57 del d.lgs. n. 546 del 1992, trattandosi comunque di rilievi pur sempre attinenti all'originario tema del decidere e cioè la sussistenza o meno dei presupposti idonei a legittimare il rifiuto del richiesto rimborso» (Cass. n. 18830 del 2020; conf. Cass. n. 31626 del 2018, Cass. n. 21314 del 2010, Cass. n. 11682 del 2007). 1.3. Alla stregua dei principi sopra enunciati, la CTR avrebbe quindidovuto esaminare la memoria depositata in appello dall’Agenzia delle entrate – trascritta nel ricorso per cassazione - con la quale l’Ufficio aveva rappresentato che il contribuente aveva trasferito in data 1° agosto 1991 la residenza in un comune che non era compreso nell’elenco di cui all’art. 1 del d.P.C.m. 15 gennaio 1991. La residenza in uno dei comuni di cui al suddetto elenco integra difatti un elemento costituivo del diritto al rimborso che deve essere allegato e provato dal contribuente. A fronte della carenza del ricorso introduttivo sotto tale profilo, legittimamente l’Agenzia delle entrate ha negato, con la memoria depositata in appello, la sussistenza del fatto costitutivo, svolgendo così mere difese, come tali non soggette ad alcuna preclusione processuale. Deve, inoltre, escludersi la formazione di un giudicato interno sulla questione della residenza a seguito della pronunciadi primo grado di accoglimento del ricorso del contribuente. Invero, risulta dal ricorso per cassazione e dalla sentenza della CTR che l’Agenzia delle entrate in sede di gravameha contestato – sotto diversi profili – la sussistenza del diritto al rimborso riconosciutodal primo giudice; in particolare, nel passaggio dell’atto di appello riprodotto nel ricorso per cassazione (pag. 2)è evidenziato che il contribuente aveva l’onere di «dimostrare che, in punto di fatto, non sussiste nessuna delle ipotesi che legittimano il rifiuto», e quindi anche la residenzain uno dei comuni compresi nell’elenco di cui all’art. 1 del d.P.C.m. 15 gennaio 1991. Va inoltre rammentato che «Il giudicato interno non si determina sul fatto ma suuna statuizione minima della sentenza, costituita dalla sequenza rappresentata da fatto, norma ed effetto, suscettibile di acquisire autonoma efficacia decisoria nell'ambito della controversia, sicché l'appello motivato con riguardo ad uno soltanto degli elementi di quella statuizione riapre la cognizione sull'intera questione che essa identifica, così espandendo nuovamente il potere del giudice di riconsiderarla e riqualificarla anche relativamente agli aspetti che, sebbene ad essa coessenziali, non siano stati singolarmente coinvolti, neppure in via implicita, dal motivo di gravame»(Cass. n. 30728 del 202 2) . 2. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 9,comma 17, l. n. 289 del 2002 e 1, comma 665, l. n. 190 del 2014, nonché dell’art. 3 dell’ordinanza del Ministro per il coordinamento della protezione civile del 21 dicembre 1990 e del d.P.C.m. del 15 gennaio 1991, per non avere la CTR considerato che la residenza in uno dei comuni colpiti dal sisma deve essere mantenuta per tutte le annualità per le quali si chiede il rimborso. 2.1. Il motivo è fondato nei termini di seguito specificati. 2.2. L’art. 1, comma 665, per individuare i soggetti colpiti dal sisma del 13 e 16 dicembre 1990 che ha interessato le province di Catania, Ragusa e Siracusa, rinvia all’art. 3 dell’ordinanza del Ministro per il coordinamento della protezione civile del 21 dicembre 1990, il quale stabilisce: « Possono ben eficiare delle sospensioni e delle agevolazioni di cui aiprecedenti articoli i soggetti residenti, da data anteriore al 13 dicembre 1990, nei comuni che saranno individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per il coordinamento della protezione civile, sentito il presidente della regione Sicilia». Il successivo art. 5 prevede: «I soggetti di cui al primo comma dell'art. 3 per fruire dei benefici di cui alla presente ordinanza devono produrre al soggetto creditore - per ogni adempimento per il quale intendono avvalersi della sospensione - certificato di residenza con attestazione del comune dalla quale risulti che l'interessato conserva la residenza nell'area di cui al medesimo primo comma da data anteriore al 13 dicembre 1990». L’art. 1 del d.P.C.m. 15 gennaio 1991 contiene l’elenco dei comuni delle province di Siracusa, Catania e Ragusa colpiti dagli eventi sismici del 13 e 16 dicembre1990. 2.3. Non è contestato che il contribuente, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 13 dicembre 1990 in uno dei comuni colpiti dal sisma, abbia trasferito la residenza in data 1° agosto 1991 nel Comune di Misterbianco,non compreso nell’elenco di cui al citato d.P.C.m. Ciò posto, dal piano tenore letterale dell’art. 5 dell’ordinanza del Ministro per il coordinamento della protezione civile del 21 dicembre 1990– segnatamente dalla previsione secondo cui l’interessato deve presentare certificato con l’ attestazione che conserva la residenza nell’aera del cratere -si ricava che il contribuente, per poter usufruire del rimborso delle imposte corrisposte negli anni 1990, 1991 e 1992, deve essere [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] nell’elenco di cui all’art. 1 del d.P.C.m. 15 gennaio 1991 nell’arcotemporale interessato dall’agevolazione. Difatti, il diritto al rimborso trova giustificazione nelle ricadute negative conseguenti al sismache coinvolgono i soggetti che risiedono nella zona e non può essere riconosciuto– com e invece erroneamente ritenuto dalla CTR - per le imposte pagate nel periodo successivo al trasferimento in altro comune non compreso nell’elenco di cui al citato d.P.C.m. 3. In conclusione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata cassata, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, sezione staccata di Catania, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, sezione staccata di Catania, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizi