Cassazione n. 36371/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.38360/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 63, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura in calce al ricorso, -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], -intimato- avverso la DECISIONE d ella [OSCURATO:PERSONA] ESERCENTI E [OSCURATO:PERSONA] n. 25/2019 depositata i l 3.10.2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6.12.2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] A seguito dell'esposto in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] da parte di B.E., che insieme ad altro paziente (G.J.) era stato ripetutamente accompagnato per cure dentarie dal dott. [OSCURATO:PERSONA] presso lo studio di Genova di [OSCURATO:PERSONA], presentatogli come odontoiatra, ma in realtà non abilitato all'esercizio di tale professione, riportando lesioni personali con indebolimento permanente dell'organo della masticazione, venivano avviate indagini preliminari a carico di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova, ed il 28.7.2009 veniva aperto, e subito sospeso in attesa della sentenza penale definitiva, un procedimento disciplinare a carico dell'odontoiatra [OSCURATO:PERSONA] da parte dell'[OSCURATO:PERSONA] dei Medici, Chirurghi ed Odontoiatri di Genova. In sede penale l'attuale ricorrente veniva imputato: a) del reato di cui agli articoli 110 e 348 cod. pen., perché aveva consentito ed agevolato, mettendogli a disposizione lo studio e presentandolo come dottore ai clienti B.E. e G.J l'esercizio abusivo della professione di odontoiatra a [OSCURATO:PERSONA], giudicato separatamente per tale reato, in epoca anteriore e prossima al dicembre 2006; b) del reato di cui agli articoli 113 e 590 cod. pen., perché in cooperazione colposa con [OSCURATO:PERSONA], intervenendo a sua volta con scarsa perizia sui pazienti B.E. e G.J., aveva cagionato loro per colpa lesioni personali dalle quali derivava una malattia di durata superiore a 40 giorni e l'indebolimento permanente dell'organo della masticazione, in epoca compresa tra il gennaio 2005 ed il dicembre 2006; c) del reato di cui all'art. 612 comma 1° cod. pen. per avere minacciato un danno ingiusto in danno del paziente B.E. dicendogli “Stia ben attento a quello che dici perché vai a finire male”, commesso in Genova il 22.4.2008. Con sentenza n. 437/2012 del 31.1.2012 il Tribunale penale di Genova dichiarava non doversi procedere nei confronti del ricorrente per i reati sub b) e c) perché estinti per remissione di querela, condannava il Cappanera per il reato sub b) alla pena di quattro mesi di reclusione ed il ricorrente per il reato sub. a) alla pena di tre mesi di reclusione, concedendo ad entrambi gli imputati la sospensione condizionale della pena. La Corte d'Appello penale di Genova, con la sentenza n. 725 del 20.2.2014, confermava la sentenza penale di primo grado. La commissione odontoiatri, divenuta definitiva la sentenza penale di condanna del ricorrente, il 20.4.2015 deliberava la riapertura del procedimento disciplinare sospeso, ed esclusa la più grave ipotesi di illecito disciplinare dell'art. 8 della L. n. 175/1992, che presupponeva un comportamento preordinato alla copertura dell'altrui esercizio abusivo della professione, ossia un dolo specifico, e ritenuta invece ascrivibile al [OSCURATO:PERSONA] una mancata vigilanza, ossia un comportamento colposo, regolato dall'art. 67 del Codice deontologico approvato dalla FNOMCeO il 16.12.2006, applicava al ricorrente la sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio della professione di odontoiatra per la durata di cinque mesi. Tale sanzione disciplinare veniva impugnata dal ricorrente davanti alla [OSCURATO:PERSONA] per gli Esercenti le [OSCURATO:PERSONA], per quanto ancora rileva, sotto il profilo che l'elemento psicologico della colpa a suo carico era stato ravvisato sia in sede penale, che nella decisione disciplinare, sulla base di un percorso logico esclusivamente presuntivo e non supportato da prove, non tenendo conto dell'inganno simulatorio perpetrato in suo danno dal Cappanera per tenergli celata la sua mancanza di titolo all'esercizio della professione di odontoiatra. Il ricorrente chiedeva, quindi, in via principale l'annullamento della sanzione disciplinare per intervenuta prescrizione della relativa azione, ed in subordine l'applicazione della meno afflittiva sanzione della censura, o della sospensione dall'esercizio della professione di odontoiatra per la durata solo di un mese. L'[OSCURATO:PERSONA] dei Medici, Chirurghi ed Odontoiatri di Genova produceva una memoria con la quale chiedeva il rigetto del ricorso. Il ricorrente depositava il 5.11.2015 una memoria istruttoria ex art. 56 comma 1° del D.P.R. n. 221/1950. Con la decisione n. 25 del 26.3/3.10.2019 la [OSCURATO:PERSONA] per gli esercenti le [OSCURATO:PERSONA] respingeva il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e compensava le spese processuali. Avverso tale decisione, notificata dal Ministero della Salute il 9.10.2019, ha proposto ricorso alla Suprema Corte, notificato all'[OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:PERSONA] e degli Odontoiatri di Genova, al Ministero della Salute ed alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova il 6/12.12.2019, [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a cinque motivi, mentre i destinatari della notifica sono rimasti intimati. La causa é stata trattenuta in decisione nell'adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. [OSCURATO:PERSONA] Col primo motivo il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ. e dell'art. 111 comma 6° della Costituzione. Assume il ricorrente che la decisione impugnata abbia applicato la sanzione disciplinare violando l'onere della prova, ricavando l'elemento soggettivo della colpa del ricorrente, per non essersi avveduto negligentemente che [OSCURATO:PERSONA] era sprovvisto dell'abilitazione all'esercizio della professione di odontoiatra, non da precisi elementi di prova, ma da richiami generici agli atti del processo penale, e da elementi presuntivi insufficienti, quali: 1) la circostanza che non risultassero targhe della professione svolta sulla porta dello studio e vicino al campanello sito alla porta interna del Cappanera (benché a Genova sia frequente la mancata affissione di targhe dei professionisti alle porte); 2) la circostanza, emersa dall'interrogatorio presso la Procura della Repubblica, che secondo gli accordi presi dal Cappanera e dal [OSCURATO:PERSONA] quest'ultimo non doveva prestare la sua attività presso lo studio del Cappanera ma limitarsi a guardare quanto eseguito dal Cappanera sui suoi pazienti. Col secondo motivo, esaminabile congiuntamente al primo, il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 2727 e 2729 cod. civ.. Sostiene il ricorrente che per ritenere provato in via presuntiva un fatto ignoto da fatti noti occorre che gli indizi siano gravi, precisi e concordanti, e che da essi il fatto ignoto sia ricavabile secondo un giudizio di probabilità basato sull'id quod plerumque accidit, e non di necessarietà assoluta, e che le due circostanze sopra indicate ai numeri 1) e 2) non siano gravi, né sufficienti per far presumere la colpa del ricorrente. I primi due motivi, esaminabili congiuntamente, in quanto entrambi relativi alla motivazione data dalla decisione impugnata circa la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa del ricorrente, richiesto per la configurabilità dell'illecito disciplinare dell'art. 67 del Codice deontologico approvato dalla FNOMCeO il 16.12.2006, sono infondati. Anzitutto il ricorrente non considera, che in base all'art. 653 c.p.p., la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato l'ha commesso. Ne deriva che dal passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna del ricorrente per avere consentito ed agevolato, mettendogli a disposizione lo studio e presentandolo come dottore ai clienti B.E. e G.J l'esercizio abusivo della professione di odontoiatra a [OSCURATO:PERSONA], in epoca anteriore e prossima al dicembre 2006, deriva che tali elementi, ed il principio affermato in sede penale, che corrisponde al comune bagaglio di conoscenza di un professionista (in questo caso odontoiatra) sapere e riconoscere se un altro soggetto col quale lo stesso lavora sia o meno un collega, risultavano vincolanti nel giudizio disciplinare, in cui l'attuale ricorrente non poteva sostenere, in contrasto con la sua accertata responsabilità concorsuale nel reato di esercizio abusivo della professione di [OSCURATO:PERSONA], di essere stato da quest'ultimo incolpevolmente ingannato circa la mancanza della di lui abilitazione all'esercizio della professione di odontoiatra, perché se così fosse stato sarebbe stato assolto in sede penale. La decisione impugnata ha comunque effettuato un'autonoma valutazione circa l'attribuzione al ricorrente della colpa richiesta dall'art. 67 del Codice deontologico, ricavandola oltre che dai fatti accertati in sede penale dai seguenti elementi indiziari: a) la circostanza che il ricorrente operasse nell'ambito dello studio dentistico del Cappanera in Genova e che in alcune occasioni avesse operato insieme al predetto sullo stesso paziente contemporaneamente; b) la circostanza che il ricorrente, come emerso dall'interrogatorio presso la Procura della Repubblica di Genova, avesse conosciuto il Cappanera durante gli studi odontotecnici presso l'istituto [OSCURATO:PERSONA] di Bolzaneto, e non durante il successivo suo corso universitario di odontoiatria, non potendo quindi presumere che anche il Cappanera avesse intrapreso ed ultimato il corso di laurea in odontoiatria; c) il fatto che il Cappanera lo avesse contattato per proporgli una collaborazione presso il suo studio dopo 30 anni in cui i due non si erano mai visti, né sentiti; d) il fatto che dal verbale di interrogatorio già citato fosse emerso che l'accordo preso dal ricorrente col Cappanera prevedeva che il ricorrente non dovesse prestare la sua attività presso lo studio del Cappanera, ma limitarsi a guardare quanto da lui eseguito sui suoi pazienti; e) la circostanza che non risultassero targhe attestanti la qualifica di odontoiatra sulla porta dello studio di Genova del Cappanera o sul campanello vicino alla porta interna. I suddetti plurimi indizi, che ad avviso dell'organo disciplinare avrebbero dovuto indurre perfino un quisque de populo a sospettare che il Cappanera fosse privo del titolo necessario ad esercitare la professione di odontoiatra, a maggior ragione non potevano ingenerare un affidamento incolpevole in un professionista, come il ricorrente, circa il possesso della suddetta abilitazione professionale da parte del Cappanera. Non vi é stata quindi alcuna inversione dell'onere probatorio e la motivazione giustificativa della sanzione disciplinare non può ritenersi inesistente, o meramente apparente, e neppure vi é stata violazione delle norme che regolano il ragionamento presuntivo. Secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, infatti, (vedi ex multis Cass. 8.1.2021 b. 161) la violazione dello schema normativo della presunzione semplice che dà luogo al vizio di violazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ., non concerne il convincimento finale che il Giudice trae dalla valutazione del complesso indiziario, ma la divergenza - nel procedimento di rilevazione e selezione dei fatti seguito dal Giudice - dai criteri di logica formale che presiedono alla "modalità di interrogazione" di tale materiale eterogeneo, che, come noto, debbono avere come riferimento la prova dei fatti principali costitutivi del diritto controverso e che si sviluppano attraverso: 1) la delimitazione del materiale di esame ai soli fatti "certi" che non risultino contraddetti da altri fatti (precisione); 2) l'esame atomistico di ciascun elemento indiziario (fatto secondario) e quindi l'esame globale del complesso indiziario unitariamente considerato in funzione della sua o della loro capacità dimostrativa (gravità); 3) l'efficacia conoscitiva del fatto ignorato che il singolo indizio o complesso di indizi è idoneo a produrre, in base alla applicazione di criteri logici di tipo probabilistico-inferenziale tratti dai dati della esperienza (id quod plerumque accidit), ovvero da dati scientifici o statistici (inferenza cognitiva); 4) la controprova o verifica di consistenza, intesa come inidoneità dell'elemento o del complesso indiziario a fornire una diversa inferenza tale da condurre alla conoscenza di un altro fatto ignorato, che risulti alternativo ed incompatibile con quello precedentemente presunto (concludenza). Nel caso di specie gli elementi indiziari sopra riportati alle lettere da a) ad e), ben più consistenti dei due soli indizi menzionati nel ricorso, consentono di presumere che il ricorrente, di professione odontoiatra, anche se solo dal 2.5.2015, abbia colpevolmente omesso di verificare se il collega col quale lavorava, [OSCURATO:PERSONA], nel di lui studio di Genova, ed al quale portava anche propri pazienti, fosse in possesso del titolo di laurea universitaria e di abilitazione necessario ad esercitare la professione di odontoiatra, e da tali elementi, dato anche l'esito vincolante del giudizio penale, non erano desumibili con eguale probabilità fatti ignoti diversi, come l'invocata ignoranza incolpevole del difetto di abilitazione professionale del Cappanera dovuto alle menzognere dichiarazioni che sul punto lo stesso avrebbe reso al ricorrente. Col terzo motivo il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c. ed all'art. 111 comma 6° della Costituzione, l'omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione tra le parti, identificati in: a) la memoria del 5.11.2015 depositata ai sensi dell'art. 56 comma 1° del D.P.R. n. 221/1950 nel procedimento davanti alla [OSCURATO:PERSONA] per gli esercenti le [OSCURATO:PERSONA], con la quale aveva allegato documenti ed articolato prova testimoniale (della quale sono stati riportati i capitoli) attinenti allo svolgimento da parte sua continuativo ed esclusivo dell'attività di odontoiatra presso il suo studio di Sant'Olcese (GE), via [OSCURATO:PERSONA] 5/5, e non in Genova; b) il fatto che egli avesse iniziato a svolgere l'attività di odontoiatra dal 2.5.2005 presso il suo studio di Sant'Olcese (GE), via [OSCURATO:PERSONA] 5/5, e non in Genova, come emergente dalla documentazione prodotta; c) l'articolazione in detta memoria di prova testimoniale in ordine all'esercizio da parte sua dell'attività di odontoiatra nello studio rilevato dal dott. [OSCURATO:PERSONA] in Sant'Olcese (GE), via [OSCURATO:PERSONA] 5/5, nel 2005-2006, con inizio a maggio 2005, ed in ordine al fatto che aveva accompagnato i pazienti B.E. e G.J. presso lo studio di Genova del Cappanera, che aveva conosciuto come odontotecnico all'epoca degli studi, per ricevere cure odontoiatriche, in quanto all'epoca egli non era ancora abilitato all'esercizio della professione di odontoiatra, ed avendogli il Cappanera detto di essere divenuto odontoiatra, aveva deciso di fare un po' di pratica durante le cure del Cappanera a detti pazienti. Il terzo motivo é inammissibile, in quanto la violazione dell'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c. può essere invocata quando sia omessa la considerazione di fatti storici e non di memorie articolate dalle parti, o di prove testimoniali, ed a ciò va aggiunto che lo svolgimento dell'attività di odontoiatra del ricorrente presso lo studio di Sant'Olcese (GE) a partire da maggio 2005, e la circostanza che il ricorrente non fosse ancora abilitato alla professione di odontoiatra quando ha accompagnato per la prima volta i pazienti B.E. e G.J. presso lo studio di Genova del Cappanera allo scopo di fare pratica mentre quest'ultimo li curava, non sono circostanze decisive, in quanto non escludono quanto accertato con efficacia vincolante in sede penale, ossia che il ricorrente ha consentito ed agevolato, mettendogli a disposizione lo studio e presentandolo come dottore ai clienti B.E. e G.J l'esercizio abusivo della professione di odontoiatra a [OSCURATO:PERSONA] in epoca anteriore e prossima al dicembre 2006. Col quarto motivo il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c. ed all'art. 111 comma 6° della Costituzione, la violazione e falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c. Lamenta il ricorrente che la decisione impugnata non abbia posto a proprio fondamento le prove articolate nella memoria ex art. 56 del D.P.R. n.221/1950, e che non abbia tenuto conto che l'Ordine dei [OSCURATO:PERSONA] ed Odontoiatri di Genova, pur costituitosi davanti alla [OSCURATO:PERSONA] per gli esercenti le [OSCURATO:PERSONA], non abbia contestato i fatti dedotti nella prova testimoniale articolata in quella memoria. Tale motivo é anzitutto inammissibile per quanto concerne la mancata contestazione da parte dell'Ordine dei [OSCURATO:PERSONA] ed Odontoiatri di Genova sui fatti dedotti nella memoria summenzionata, sia in quanto la contestazione va riferita ai fatti costitutivi della domanda e non ai fatti dedotti nelle prove articolate, sia in quanto non é stato riportato il contenuto della comparsa di costituzione dell'Ordine dei [OSCURATO:PERSONA] ed Odontoiatri di Genova nel giudizio sfociato nella decisione impugnata, non consentendosi quindi a questa Corte di cogliere quali fossero le circostanze pacifiche ed escluse dall'onere probatorio. In ogni caso le circostanze capitolate dal ricorrente nella prova testimoniale articolata nella memoria in questione, sopra riportate alla lettera c), non erano decisive, non potendo certo smentire l'accertamento con efficacia di giudicato in sede penale sul compimento dell'attività agevolativa del ricorrente all'esercizio abusivo della professione di [OSCURATO:PERSONA] in epoca anteriore e prossima al dicembre 2006. Col quinto motivo il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 4) c.p.c., la violazione dell'art. 132 n. 4) c.p.c. e della normativa sull'obbligo di motivazione della sentenza e delle decisioni incidenti sui diritti dei professionisti abilitati. Lamenta il ricorrente che la decisione rechi una motivazione meramente apparente, essendosi in realtà appiattita sulla decisione del giudice penale senza affrontare un autonomo processo deliberativo, e poi si sofferma sul contrasto esistente tra l'affermazione contenuta nella decisione impugnata, secondo la quale il ricorrente operava nell'ambito dello stesso studio dentistico del Cappanera in Genova, ed alcune risultanze documentali. L'ultimo motivo é chiaramente infondato, in quanto come già esposto, la decisione impugnata ha da un lato tenuto conto della vincolatività del giudicato penale ex art. 653 c.p.p. nel giudizio disciplinare, e dall'altro effettuato una propria autonoma valutazione sul rilievo disciplinare della condotta del ricorrente fornendo una motivazione logica ed esaustiva, pur non essendosi pronunciata sulle richieste istruttorie formulate dal ricorrente, che peraltro riguardavano circostanze irrilevanti ed inidonee a dimostrare l'insussistenza dell'illecito disciplinare. Non può poi richiedersi alla Suprema Corte, giudice di legittimità, di effettuare una diversa ricostruzione del fatto storico sulla base di una valutazione difforme del materiale istruttorio rispetto a quella compiuta in sede di merito. Occorre dare atto che sussistono i presupposti processuali di cui all’art. 13 comma 1-quater D.P.R. n. 115/2002 per imporre un ulteri