Cassazione n. 09030/2024

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.7268/2016 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Barrafranca (EN), [OSCURATO:PERSONA] n. 168. –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, con sede in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 426 C/D , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato. –controricorrente e ricorrente incidentale – Avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. SICILIA – [OSCURATO:PERSONA] n. 3785 / 21 /2015, depositata in data 4 settembre2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23 gennaio 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. In data 2 gennaio 2008 [OSCURATO:PERSONA] riceveva notifica di un avviso di accertamento ai fini IRPEF , n. RJC01T200640, relativo Avv. [OSCURATO:PERSONA]. IRPEFall’anno di imposta 2004. L’Agenzia delle Entrate – [OSCURATO:PERSONA] di Enna – rideterminava sinteticamente il reddito complessivo deldetto contribuente ex art. 3 2, quarto comma e ss., d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, rettificando il reddito dichiarato in € 2.735.545,00 per l’anno di imposta oggetto di contestazione; la rettifica originava dalla verifica fiscale effettuata nei confronti della “[OSCURATO:PERSONA] s.r.l.” a seguito della quale era stato constatato che i soci, tra cui [OSCURATO:PERSONA], avevano effettuato versamenti a favore della predetta società per l’importo di € 325.947,80. In particolare, a fronte del reddito dichiarato par ad € 24.151,00, risultavano versamenti extraconto per € 2.468.974,00, ulteriori prelevamenti per € 1.046.386,00 ed ulteriori versamenti per € 594.954,00. 2. Avverso l’ avvis o di accertamento il contribuente presentava istanza di annullamento in autotutela e, successivamente, ulteriore istanza di accertamento con adesione; l’Ufficio, in autotutela, annullava l’avviso di accertamento di cui è causa ed emetteva, sulla base dei medesimi indici di capacità contributiva, nuovo avviso di accertamento ai fini IRPEF, n. RJC01T200075, rideterminando il reddito sintetico imponibile in misura pari a € 520.864,00. 3. Avverso il nuovo avviso di accertamento, dopo un infruttuoso tentativo di accertamento con adesione, il contribuente proponeva ricorso dinanzi alla C.t.p. di Enna ; si costituiva in giudizio anche l’ufficio, contestando i motivi di ricorso e ribadendo la legittimità del proprio operato. 4. La C.t.p.,con sentenza n. 537 / 3 /1 1 , accoglieva parzialmente il ricorso del contribuente, rideterminando il reddito sintetico imponibile in misura pari a €419.416,00. 5. Contro tale decisione proponeva appello l’Agenzia delle Entrate dinanzi la C.t.r. della Sicilia; non si costituiva il contribuente, il quale, però, proponeva anch’esso proprio appello, per il quale si costituiva l’ufficio chiedendone il rigetto. 6. La C.t.r. adita rigettava, c on sentenza n. 4082 / 21 /2015, depositata in data 28settembre 2015, il gravame del l’ufficio e, c on sentenza n. 3785 / 21 /2015 , depositata in data 4 settembre 2015, quello del contribuente; in entrambi i casi, compensava le spese di lite. 7. Avverso la sentenza n. 3785 / 21 /2015 della C.t.r. del la Sicilia , il contribuente ha proposto ricorso per cassazione affidato a sei motivi. L’ Agenzia delle Entrate ha resistito con controricorso e, inoltre, ha formulato cinque motivi di ricorso incidentale. La causa è stata trattata nella camera di consiglio del 23 gennaio 2024. Considerato che: 1. Con il primo motivo di ricorso, così rubricato: «Nullità della sentenza impugnata ex artt. 24 e 111, co. 2, Cost., 101 cod. proc. civ., 31, 32, 37, co. 2, e 61 del d.lgs. 31.12.1992, n. 546 (in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’error in procedendo nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha omesso di comunicare sia l’avviso di trattazione che il dispositivo della sentenza impugnata, in questo modo violando il principio del contraddittorio e quello dell’effettività del diritto di difesa. 1.2. Con il secondo motivo di ricorso, così rubricato: «Nullità della sentenza impugnata exartt. 24 e 111, co. 6, Cost., 132 e 161 cod. proc. civ., 118 disp. att. cod. proc. civ. e 36, co. 2, nn. 2 e 4, d.Lgs. 546/92 (in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.)»il contribuente lamenta l’ error in procede ndo nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non ha svolto alcuna concreta ed autonoma disamina logico giuridica, oltre che fattuale, delle ragioni, nonché delle norme e dei principi di diritto che l’hanno indotta a rigettare tutti i nove motivi proposti per mezzo dell’appello. 1.3. Con il terz o motivo di ricorso, così rubricato: « Violazione o falsa applicazione dell’art. 43 del D.P.R. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 600, nonché degli artt. 53 e 97 Cost. (in relazione all’art.360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’ error in iudican do nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r . ha ritenuto legittima l’emissione dell’avviso di accertamento impugnato, il quale era sostitutivo di precedente avviso oggetto di annullamento in autotutela e si fondava sulle medesime ragioni di quest’ultimo; esso non faceva, invece, riferimento alla “sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi”, unico caso in cui è possibile una tale sostituzione. 1.4.Con il quarto motivo di ricorso, così rubricato: «Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta il difetto di motivazione nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non ha considerato che, in realtà, l’avviso di accertamento di cui è causa era sostitutivo di precedente avviso oggetto di annullamento in autotutela e si fondava sulle medesime ragioni di quest’ultimo, mancando, dunque, di sopravvenuti nuovi elementi necessari per aversi una tale sostituzione. 1.5. Con il quint o motivo di ricorso, così rubricato: « Violazione o falsa applicazione degli artt. 38 e 42 del D.P.R. n. 600/1973 (in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’error in iudica ndo nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non ha ritenuto carente di motivazione l’avviso impugnato, atteso che esso non riportava né il numero di conto corrente attenzionato, né le ragioni per ritenere privi di giustificazione i versamenti oggetto di indagine, né, in ultimo, i motivi che hanno portato l’ufficio ad emettere un avviso diretto alla determinazione del reddito di persona fisica e non più d’impresa. 1.6. Con il sest o motivo di ricorso, così rubricato: « Nullità della sentenza per omessa pronuncia ex art. 112 cod. proc. civ. (in relazione all’art.360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.) in ordine ai motivi di cui ai nn. 2, 4, 5, 6, 8 e 9 in diritto dell’appello del 21.5.12 proposto dal Sig. [OSCURATO:PERSONA] (pagg. 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17)» il contribuente lamenta l’ error in procedendo nella parte in cui, nella sentenza impugnata , la C.t.r. non si è espressa con riferimento ai motivi in diritto nn. 2, 4, 5, 6, 8 e 9 proposti con l’appello del 21/05/12 da parte del Sig. [OSCURATO:PERSONA]. 2. Con il primo motivo di ricorso incidentale , così rubricato: «Omessa pronuncia della censura relativa alla inammissibilità del ricorso introduttivo per tardività, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.»l’Agenzia delle Entrate lamenta l’error in procedendonella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non si è pronunciata sull’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado poiché tardivo, non essendo valida, certa e certificata la spedizione con raccomandata e avviso di ricevimento eseguita a mezzo servizio poste private degli atti attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie, anziché mediante il servizio postale universale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.; il ricorso è, dunque, pervenuto a mano solo il 29/10/2009 all’ufficio. 2.1. Con il second o motivo di ricorso incidentale , così rubricato: «Nullità della sentenza per violazione dell’art. 111 Cost.; dell’art.132 cod. proc. civ., comma 2, n. 4), dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. e, per quanto concerne il processo tributario, del d.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2, n. 4) in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.»l’Agenzia delle Entrate lamenta l’error in procedendo nella parte in cui, nella sentenza impugnata , la C.t.r. non ha dato ragione delle proprie scelte decisionali, a partire da quella sull’eccezione di tardività del ricorso introduttivo. 2.2. Con il terz o motivo di ricorso incidentale , così rubricato: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 261, come modificato dal D.L. 31 marzo 2011, n. 58. Per avere applicato una norma non ancora operante alla data di notifica del ricorso in primo grado (29.10.2009) ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.»l’Agenzia delle Entrate lamenta l’error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata , la C.t.r. ha ritenuto tempestivo il ricorso introduttivo applicando il Decreto- legge n. 58/2011, entrato in vigore il 30/04/2011, a notifiche eseguite nel 2009 e, dunque, facendo uso retroattivo della legge. 2.3. Con il quarto motivo di ricorsoincidentale, così rubricato: «Art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 D.lgs. n. 546/92 – carente motivazione della sentenza» l’Agenzia delle Entrate lamenta l’ error in procedendo nella parte in cui, nella sentenza impugnata , la C.t.r. ha illustrato in modo carente le critiche mosse dall’ufficio alla statuizione di primo grado e le considerazioni che l’hanno indotta a disattenderle, limitandosi a motivare per relationem alla sentenza impugnata mediante la mera e acritica adesione ad essa. 2.4. Con il quint o motivo di ricorso incidentale , così rubricato: «Violazione dell’art. 2697 cod. civ. e dell’art. 32 del DPR 600/1973 in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» l’Agenzia delle Entrate lamenta l’error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r., aderendo alla sentenza di primo grado, ha ritenuto corrispondere ad una minor somma il reddito accertato, nonostante il contribuente, sul quale gravava l’onere probatorio, non avesse addotto prove contrarie specifiche relative ad ogni singolo versamento bancario posto a base dell’accertamento. 3. Preliminarmente va rilevato che, anche alla luce del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, secondo cui fine primario di questo è la realizzazione del diritto delle parti ad ottenere risposta nel merito, il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, o preliminari di merito, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d'ufficio, non siano state oggetto di decisione esplicita o implicita (ove quest'ultima sia possibile) da parte del giudice di merito. Qualora, invece, sia intervenuta detta decisione, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte di cassazione, solo in presenza dell'attualità dell'interesse, sussistente unicamente nell'ipotesi della fondatezza del ricorso principale. (Sez. U, Sentenza n. 5456 del 06/03/2009). 3.1. Sul punto, l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo è stata disattesa dalla C.t.p., riproposta, poi, con appello erariale e implicitamente disattesadalla C.t.r., per cui va disaminato il primo motivodi ricorso principale. 4. Il primo motivo con cui il contribuente lamenta la mancata comunicazione della data di discussione della causa d’appello, è fondato. 4.1. Nel processo tributario la comunicazione della data di udienza (artt.31 e 61 del d.lgs n. 546 del 1992 ) adempie ad un'essenziale funzione di garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, sicché l'omessacomunicazione alle parti, almeno trenta giorni prima, dell'avviso di fissazione dell'udienzadi discussione, determina la nullità della decisione (cfr. ex plurimis: Cass. 11/07/2018, n. 18279). Ciononostante , n el processo tributario, la trattazione dell’appello in pubblica udienza, senza preventivo avviso alla parte, costituisce sì una nullità processuale, ma non determina la retrocessione del processo alla CTR, ove non siano necessari accertamenti meritali e debba essere decisa una questione di mero diritto, atteso che il principio costituzionale della ragionevole durata del processo impedisce di adottare decisioni che, senza utilità per il diritto di difesa o per il rispetto del contraddittorio, comportino l’allungamento dei tempi del giudizio» (Cass. 30/12/2014, n. 27496). 4.2. Nel caso di specie, la C.t.r. ha omesso di rilevare l’omissione che inficiava il processo e la nullità comporta la retrocessione del giudizio al precedente grado di merito , dovendodo essere risolta una questione di mero diritto(Cass. 31/10/2018, n. 27837), quale exceptio litis ingressum impendiens. 5. Ciò posto, seguendo un ordine logico giuridico delle questioni agitate, va disaminato il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosasiccome investe questione pregiudiziale di rito in ragione del terzo motivo. 5.1. I primi due motivi di ricorso incidentale sono inammissibili . Invero, costituisce principio giurisprudenziale pacifico che il vizio di omissione di pronuncia non è configurabile su questioni processuali (Cass. n. 22083 del 26/09/2013) ed il vizio di omessa motivazione non è configurabile su questione di diritto 5.2. Il terzo motivo è fondato. L’avviso è stato notificato il 19 marzo 2009 e, tenuto conto delle sospensioni per procedimento di adesione e per il periodo feriale, il termine per impugnare scadeva il 30settembre 2009. E’ pacifico che il ricorso è stato consegnato al gestore di posta privata il 29 settembre 2009 e non è contestato che il plico sia stato consegnato solo il 29ottobre 2009. 5.3. Questa Corte (Cass. n. 299 del 10/01/2020) ha precisato che in tema di notificazioni di atti processuali, posto che nel quadro giuridico novellato dalla direttiva n. 2008/6/CE del Parlamento e del Consiglio del 20 febbraio 2008 è prevista la possibilità per tutti gli operatori postali di notificare atti giudiziari, a meno che lo Stato non evidenzi e dimostri la giustificazione oggettiva ostativa, è nulla e non inesistente la notificazione di atto giudiziario eseguita dall'operatore di posta privata senza relativo titolo abilitativo nel periodo intercorrente fra l'entrata in vigore della suddetta direttiva ed il regime introdotto dalla l. n. 124 del 2017. La sanatoria della detta nullità per raggiungimento dello scopo dovuto alla costituzione della controparte non rileva però ai fini della tempestività del ricorso, a fronte della mancanza di certezza legale della data di consegna del ricorso medesimo all'operatore, dovuta all'assenza di poteri certificativi dell'operatore, perché sprovvisto di titolo abilitativo . 6. Dall’accoglimento del terzo motivo discende l’assorbimento di tutti gli altri motivi. 7. In conclusione, accolto il ricorso incidentale nei termini di cui in motivazione,la sentenza impugnata va cassata senza rinvio ex art. 382, terzo comma, cod. proc. civ.. Le spese di legittimità seguono il criterio della (maggior) soccombenza e sono liquidate in dispositivo, con compensazione di spese per i gradi di merito.Nulla per doppio contributo. P.Q.M. La Corte, previo accogli mento del ricorso principale del contribuente (nei termini di cui in motivazione) , accoglie il ricorso incidentale del fisco (nei termini di cui in motivazione) e cassa senza rinvio la sentenza impugnata, perché la causa non poteva essere proposta né proseguita. Condanna il ricorrente