Cassazione n. 31025/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 4290-2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.N.C., in persona dei legali rappresentanti pro tempore e nominati in giudizio in proprio per quanto di interesse, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 98, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA]. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - nonchécontro REGIONE [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] - A Z [OSCURATO:PERSONA], ARS -[OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 7400/2022 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 23/08/2022. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] s.n.c., in persona dei suoi legali rappresentanti (e soci) [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ha proposto ricorso per cassazione, illustrato da memoria , avverso la sentenza del Consiglio di Stato n.7400 del 2022, dichiarativa della inammissibilità del ricorso per revocazione della sentenza dello stesso Consiglio di Stato n. 8095del 2021 che aveva confermando la sentenza del TAR [OSCURATO:PERSONA] la quale, in accoglimento del ricorso della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., aveva annullato l’autorizzazione ottenuta dalla [OSCURATO:PERSONA] per l’apertura di una farmacia in zona non inclusa nell’area di pertinenza assegnatale. 2. Resistono con distinti controricorsi il Comune di Morrovalle e la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., che hanno anche depositato memoria; ASUR [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] della Regione [OSCURATO:PERSONA], la Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 3 - Regione [OSCURATO:PERSONA] e ARS-[OSCURATO:PERSONA], intimate, non hanno svolto attività difensiva in questa sede. 3. E’ stata proposta la definizione anticipata del ricorso ai sensi dell’art. 380-bis cod. proc. civ., con provvedimento comunicato in data 14.4.2023, ritenuta l’inammissibilità del ricorso poiché non contesta l’esistenza del potere giurisdizionale del giudice amministrativo di statuire sulla revocazione, restando esclusa la possibilità di utilizzare il rimedio di cui agli artt. 111, ottavo comma, Cost. e 362 c.p.c. per contestare il modo in cui il potere giurisdizionale è stato esercitato nella precedente decisione di merito (cfr. Cass. SU 1603/2022), cui si imputano errores in procedendo e in iudicando non dimostrativi del superamento dei limiti esterni della giurisdizione. 4. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], apposita istanza ex art. 380 bis, secondo comma , c od .p roc .c iv ., da parte di difensore munito di nuova procura speciale, affinché si procedesse alla discussione del ricorso. 5. -La causa è stata avviata alla trattazione in adunanza camerale. 6. -Questa la vicenda giudiziaria a monte dell'odierno ricorso: -la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. otteneva, con determina di ASUR [OSCURATO:PERSONA] in data 8 settembre 2020, l’assegnazione di una farmacia di nuova istituzione da ubicarsi nella zona est Trodica in comune di Morrovalle, in via [OSCURATO:PERSONA] 152; -il Comune di Morrovalle impugnava la predetta delibera, con ricorso al TAR [OSCURATO:PERSONA], assumendo che la ubicazione della stessa fosse errata perché in violazione della delibera della giunta comunale n.53 del 2012 che, in ossequio alle norme regionali, precisava l’ubicazione che avrebbero dovuto avere le farmacie di nuova istituzione per una adeguata distribuzione sul territorio, ecollocava la predetta farmacia a ovest del civico 174 del viale Michelangelo, punto di riferimento topografico; Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 4 - -il ricorso amministrativo era accolto, con sentenza 30 marzo 2021, n. 270, del TAR [OSCURATO:PERSONA]; -l’appello della [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. era rigettato, con sentenza del Consiglio di Stato 6 dicembre 2021 n. 8095; -avverso detta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. proponeva ricorso per revocazione, dichiarato inammissibile dal Consiglio di Stato con la sentenza 23 agosto 2022, n. 7400, qui impugnata. La sentenza impugnata ricorda che, secondo il consolidato orientamento, riaffermato anche dalla sentenza n. 1 del 10 gennaio 2013 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, l'errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisumdel giudice con il rimedio straordinario della revocazione è solo quello che non coinvolge l'attività valutativa dell'organo decidente, ma tende, invece, ad eliminare un ostacolo materiale frappostosi tra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, sempre che il fatto oggetto dell'asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio (v. anche, inter multas, C.d.S., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3555, C.d.S., sez. III, 13 maggio 2015, n. 2394). Alla luce dei principi richiamati, il Consiglio di Stato afferma l'inammissibilità dei tre motivi proposti dalla ricorrente in sede di revocazione: - quanto al primo motivo, che contiene una mera reiterazione delle eccezioni preliminari in rito, inerenti alla carenza d’interesse a proporre il ricorso introduttivo, afferma trattarsi di questioni essenzialmente di diritto, su cui la sentenza revocanda si è soffermata diffusamente, Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 5 - respingendole e, come tali, insuscettibili di costituire oggetto di revocazione; -quanto al secondo motivo, relativo alla riproposizione della questione oggetto di pregressa controversia vertente sui titoli edilizi per la realizzazione dell’esercizio commerciale in via Dante e definita con la sentenza del TAR [OSCURATO:PERSONA] n. 495 del 2020, ritiene trattarsi di una argomentazione difensiva, peraltro espressamente considerata dal primo giudice, che l’ha ritenuta del tutto irrilevante ai fini del decidere, in quanto è evidente che in entrambi i gradi di giudizio tale vicenda edilizia è stata ritenuta non strettamente connessa con l’apertura della Farmacia, di cui segnala la strumentalità rispetto al fine di introdurre, surrettiziamente, un terzo grado di giudizio; - altrettanto inammissibile, sempre per il suo carattere strumentale, ritiene anche il terzo motivo di revocazione, con il quale si lamenta l’inerzia dell’Autorità comunale sulla revisione periodica delle zone farmaceutiche, ritenendo che in ogni caso esso, in quanto afferente ad un presunto errore di diritto della sentenza impugnata, sia da ritenere inammissibile. 7. Contro la predetta sentenza, emessa dal Consiglio di Stato in sede di revocazione, la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. in persona dei suoi legali rappresentanti e soci [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nonché [OSCURATO:PERSONA] propone un unico, articolato motivo di ricorso, con il quale si duole dell’ ”eccesso di potere giurisdizionale sotto forma di diniego di giustizia per il radicale stravolgimento delle regole processuali”, in particolare dell’art. 106 c.p.a. in combinato disposto con gli artt. 402 e 112 c.p.c. e della falsa applicazione dell’art. 101, comma 2, c.p.a., in relazione all’art. 111 Cost., comma 8. La ricorrente lamenta che non sia stato colto dalla sentenza impugnata l’errore di fatto denunciato nel primo motivo del ricorso per revocazione, che consiste -a suo dire- nella indicazione (contenuta Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 6 - nella sentenza del TAR e condivisa dalle altre pronunce del giudice amministrativo) della diversa distanza tra l’allocazione della farmacia e quanto indicato nella delibera, indicazione ritenuta erronea dalla ricorrente in quanto la stessa delibera non avrebbe prescritto una distanza minima. L’errato presupposto in fatto consisterebbe nella errata percezione di una prescrizione che prevedeva la necessità di rispettare una distanza minima di 2000 metri. Segnala inoltre la ricorrente l’errore del giudice amministrativo nel ritenere che la volontà dell’Amministrazione fosse nel senso di consentire la installazione di una nuova farmacia solo nella zona ad est di Trodica, in contrasto con quanto risulterebbe da alcuni documenti introdotti nel giudizio amministrativo. Si duole inoltre che non sia stata ritenuta la carenza di interesse sia del Comune di Morrovalle che della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., considerata sussistente esclusivamente in riferimento al parametro della utilità economica e segnala che alcune circostanze di fatto (richiamate a pag. 18 del ricorso), emergenti dalla documentazione prodotta, non siano state considerate né valutate, nemmeno implicitamente, a proprio favore. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso, come opportunamente segnalato con la proposta di anticipata definizione, è del tutto inammissibile. La ricorrente censura la sentenza impugnata, emessa dal Consiglio di Stato all'esito della fase rescindente di un giudizio di revocazione, neppure lamentando la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, unico ambito di censurabilità dinanzi alla Corte di cassazione di una sentenza emessa dal Consiglio di Stato. Le censure come formulate sono indirizzate verso l'accertamento dei fatti risultanti dalla decisione impugnata per revocazione, della quale criticano la corretta applicazione delle regole di giudizio e la conseguente declaratoria d'inammissibilità dell'impugnazione Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 7 - straordinaria. Tali censure non investono l'osservanza, da parte del Consiglio di Stato, dell'ambito dei poteri ad esso spettanti in sede di verifica dei presupposti che legittimano la proposizione dell'istanza di revocazione, e segnatamente della sussistenza dell'errore di fatto risultante dagli atti o dai documenti di causa, il cui riscontro, costituendo l'unico oggetto della pronuncia d'inammissibilità, rappresenta anche la sola possibile occasione di superamento, da parte del Giudice amministrativo, deilimiti esterni della propria giurisdizione nell'ambito della fase rescindente del giudizio di revocazione. L'estraneità a quest'ultimo profilo esclude la possibilità di dare ingresso all’esame delle censure proposte, conformemente al costante orientamento di questa Corte, secondo cui , in sede di ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato che ha pronunciato sull'impugnazione per revocazione, può insorgere una questione di giurisdizione soltanto con riguardo al potere giurisdizionale esercitato mediante la statuizione adottata sulla revocazione stessa (cfr. Cass., Sez. Un., n. 1603 del 2022; n. 31031 del 2019, n. 23101 del 2019, 27/01/2016, n. 1520; 23/07/2014 n. 16754; 5 30/07/2008, n. 20600; 24/11/1986, n. 6891; 19/02/1982, n. 1049; da ultimo, Cass. S.U. n. 17250 del 2022). Tale principio, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, trova applicazione, in particolare, allorché, come nella specie, vi sia stata la valutazione delle condizioni di ammissibilità dell'istanza di revocazione da parte del Consiglio di Stato, dovendo in tal caso escludersi in linea di principio l'ammissibilità del ricorso per cassazione, giacché con esso non potrebbe venire in discussione la sussistenza o meno del potere giurisdizionale di operare detta valutazione, e dunque una violazione di quei limiti esterni alla giurisdizione del Giudice amministrativo rispetto alla quale soltanto è ammesso il ricorso in sede di legittimità (cfr. Cass. Sez. Un. n. 1603 del 2022; n. 23101 del 2019; Cass. Sez. Un. n. 28214 del 2019; Cass., Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 8 - Sez. Un., 8/04/2008, n. 9150). Non bisogna infatti perdere di vista che qui non è impugnata una sentenza del Consiglio di Stato resa come giudice ultimo della giurisdizione amministrativa, pur sempre sindacabile entro i ristretti limiti posti dall'art. 362 c.p.c., ma una pronuncia resa dal Consiglio di Stato in sede di impugnazione straordinaria per revocazione, in cui, all'esito della preliminare fase rescindente, il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l'impugnazione. Quindi, vi è già stata la decisione del Consiglio di Stato come giudice di ultima istanza della giurisdizione amministrativa, e vi è anche stata la decisione del Consiglio di Stato come giudice della revocazione, che si è chiusa al termine della fase rescindente con una valutazione preliminare di inammissibilità della impugnazione proposta. In questa tipologia di situazioni deve affermarsi che non vi è spazio, di regola, per il ricorso per cassazione che, se proposto, deve essere dichiarato in limine inammissibile, considerato: - che il ricorso per cassazione, avverso le decisioni del giudice amministrativo, è proponibile sempre e soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione, nella attuale circoscritta interpretazione del sindacato sulla violazione dei limiti esterni della giurisdizione; -che, in caso di sentenza resa in sede di revocazione, l'eccesso di potere giurisdizionale qui denunciabile potrebbe essersi verificato solo nell'ambito dell'esercizio di potere giurisdizionale esplicato con la statuizione avente ad oggetto la configurabilità o meno dell'ipotesi denunciata di revocazione e l'astratta decisività di essa. Se, come nella specie, la decisione del Consiglio di Stato si sia soffermata a valutare le condizioni di ammissibilità della istanza di revocazione (escludendole, a conclusione della fase rescindente), nel compiere questo giudizio non è neppure astrattamente prospettabile la possibilità che il giudice sia incorso nella violazione dei limiti esterni della giurisdizione, rispetto ai quali soltanto è ammesso il ricorso in sede di legittimità, proprio per l'oggetto Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 9 - circoscritto del giudizio rescindente, nel corso del quale il giudice incaricato è tenuto a valutare, preliminarmente, se l'ipotesi revocatoria denunciata è rientrante nella categoria tassative delle ipotesi descritte dall'art. 395 cod. proc. civ.: è quindi, innanzi tutto, un giudizio sul giudizio, in cui, anche laddove fosse ipotizzabile una violazione di legge, essa ricadrebbe sull'applicazione di quella regola del processo, e quindi si collocherebbe comunque fuori dai limiti di una censura attinente all'esercizio della giurisdizione. La fase rescindente non consta peraltro soltanto di una valutazione processuale ma anche della considerazione di decisività del vizio denunciato, ove esistente. La censura su questa delibazione si tradurrebbe comunque nella denuncia di un errore in iudicando compiuto dal giudice della revocazione, comunque esulante dal perimetro del ricorso per motivi di giurisdizione. E in effetti, non è l'eccesso di potere giurisdizionale consumato dal giudice del provvedimento impugnato che la ricorrente denuncia nel caso in esame: i motivi di ricorso per revocazione sono piuttosto volti ad illustrare gli errori di valutazione in cui sarebbe incorso il giudice amministrativo del provvedimento revocando, e i precedenti giudici amministrativi, là dove hanno ritenuto che legittimamente fosse stata annullata la determina che aveva consentito alla [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. l’apertura di una nuova farmacia sul territorio in una collocazione contrastante con l’assetto distributivo risultante dalla normativa regionale e dalle determine comunali precedenti. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile. Per le spese del giudizio di cassazione si provvede, sulla base del principio della soccombenza, come in dispositivo. Sussistono, inoltre, non avendo la ricorrente aderito alla proposta di definizione accelerata impegnando il Collegio in una discussione con esito di inammissibilità del ricorso, i presupposti per la condanna della ricorrente, nella presente sede, sia ai sensi dell’art. 96, comma 3, Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 10 - c.p.c., che ai sensi del comma 4, della medesima disposizione, come espressamente previsto dall’art. 380 bis, ultimo comma, c.p.c. Come precisato da Cass. S.U. n. 27195 e n. 27433 del 2023, trattasi di una novità normativa (introdotta dall'art. 3, comma 28, lett. g), D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, a decorrere dal 18 ottobre 2022, ai sensi di quanto disposto dall'art. 52, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 149/2022) che contiene, nei casi di conformità tra proposta e decisione finale, una valutazione legale tipica, ad opera del legislatore delegato, della sussistenza dei presupposti per la condanna al pagamento di una somma equitativamente determinata a favore della controparte (art. 96 terzo comma) e di una ulteriore somma di denaro non inferiore ad euro 500,00 e non superiore ad euro 5.000,00 (art. 96 quarto comma, ove, appunto il legislatore usa la locuzione “altresì”) in favore della cassa delle ammende. In tal modo, risulta codificata una ipotesi di abuso del processo, peraltro già immanente nel sistema processuale (da iscrivere nel generale istituto del divieto di lite temeraria nel sistema processuale). Non attenersi ad una valutazione del Presidente della Sezione o, come in questo caso, del [OSCURATO:PERSONA] Presidente della Corte, che poi trovi integrale conferma nella decisione finale, lascia certamente presume re una responsabilità aggravata da parte del ricorrente. Quanto alla disciplina intertemporale sull’applicazione ai giudizi di Cassazione delle disposizioni di cui all’art. 96 terzo e quarto comma per effetto del rinvio operato dall’ultimo comma dell’art. 380 bis nel testo riformato, rileva la Corte che la predetta normativa – in deroga alla previsione generale contenuta nell’art. 35 comma 1 del Lgs. n. 149/2022 - sia immediatamente applicabile a seguito dell’adozione di una decisione conforme alla proposta, anche ai giudizi già pendenti alla data del 28 febbraio 2023. Ed infatti la norma di cui all’art. 380 bis c.p.c. (che nella parte finale richiama l’art. 96 commi 3 e 4) è destinata a trovare applicazione, come espressamente previsto dal co. 6 dell’art. Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 11 - 35 del D. Lgs. n. 149/2022, anche nei giudizi introdotti con ricorso già notificato alla data del 1° gennaio 2023 e per i quali non è stata ancora fissata udienza o adunanza in camera di consiglio (come, appunto, quello in esame). Una diversa interpretazione (volta ad applicare la normativa di cui si discute solo ai giudizi iniziati in data successiva al 28 febbraio 2023) finirebbe, a ben vedere, per depotenziare fortemente la funzione stessa della norma e per contrastare con la sua ratio, che mira ad apprestare uno strumento di agevolazione della definizione delle pendenze in sede di legittimità, anche tramite l’individuazione di strumenti dissuasivi di condotte rivelatesi ex post prive di giustificazione, e quindi idonee a concretare ipotesi di abuso del diritto di azione. La Corte stima pertanto equo fissare in € 5.000,00 (cinquemila/00) la sanzione ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c.in favore di ciascuno dei due controricorrenti, ed in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) quella ai sensi del comma 4, della medesima disposizione in favore della Cassa delle ammende, atteso il conclamato carattere pacifico dei principi giurisprudenziali applicati ed invece trascurati da parte ricorrente; sulla prima delle due condanne, attesa la natura del suo oggetto, spettano gli interessi legali a far tempo dalla data della pubblicazione della presente ordinanza. Deve darsi atto della sussistenza dei presupposti processuali (rigetto, ovvero dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) di cui all’art. 13, co. 1 quater, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115. P.Q.M. La Corte: -dichiara inammissibile il ricorso; -condanna la ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità in favore dei due controricorrenti, liquidandole in € 5.000,00 ciascuno, oltre € 200,00 per esborsi, nonché spese generali ed accessori di legge; Ric. 2023 n. 04290 sez. SU -ud. 10-10-2023 - 12 - - condanna altresì la ricorrente a pagare l’ulteriore importo di € 5.000,00 in favore di ciascuno dei controricorrenti, ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c., oltre interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione; - condanna, infine, la ricorrente a pagare l’ulteriore importo di € 2.500,00 in favore della Cassa delle ammende, ai sensi dell’art. 96, comma 4, c.p.c. Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali (rigetto, ovvero dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) di cui all’art. 13, comma 1 q