Cassazione n. 10982/2023

1/01/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21711/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 21, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrenti- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BARI n. 9/2018 depositata il 20/03/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Bari, con sentenza depositata il 10 settembre 2012, sulle domande proposte da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], ha dichiarato la nullità del contratto di acquisto di obbligazioni Finmek 7% 2001-2004, concluso dal Caiati per l’importo di € 181.000,00, per essere l’ordine di acquisto stato impartito in assenza del contratto quadro, ed ha dichiarato la nullità del contratto di acquisto delle medesime obbligazioni Finmek 7% 2001- 2004, concluso dall’Allegretti per l’importo di € 103.000,00, per essere il contratto-quadro stato sottoscritto soltanto dal risparmiatore e non dalla Banca, con conseguente condanna dello stesso istituto di credito alla restituzione delle somme investite, detratte le somme percepite in costanza di rapporto dagli attori a titolo di cedole. La Corte d’Appello di Bari ha rigettato l’appello proposto dalla Banca, confermando integralmente la sentenza di primo grado. Quanto alla posizione del Caiati, il giudice d’appello ha condiviso l’impostazione del giudice di primo grado secondo cui l’ordine di acquisto delle obbligazioni Finmek era stato eseguito anteriormente alla stipula del contratto quadro, riportando il primo la data del 20 novembre 2001 ed il secondo quella del 26 marzo 2004.Né la circostanza che il Caiati avesse percepito le cedole equivaleva a ratifica dell’operato della banca, non essendo possibile la ratifica di un contratto nullo per difetto di forma. In ordine alla deduzione della Banca, secondo cui l’eventuale declaratoria di nullità dell’ordine avrebbe dovuto estendersi a tutti gli acquisti di titoli anche se non impugnati dalcliente, la Corte d’Appello ha osservato che tale profilo era stato sollevato solo nel giudizio d’appello, Quanto alla posizione dell’Allegretti, il giudice di secondo grado ha ritenuto nullo il contratto-quadro sottoscritto il 22 novembre 2001 in quanto sottoscritto dal solo cliente e non anche dalla Banca. Avverso la predetta sentenza hannoproposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. affidandolo a tremotivi. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hannoresistito in giudizio con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato le memorie ex art. 380 bis.1 cod.proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo èstata dedotta la violazione dell’art. 360 comma 1° n. 4 cod. proc. civ. in relazione agli artt. 99,110 e 112 cod. proc. civ, nonché dell’art.111 Cost. Sostienela banca ricorrente che gli attori avevano chiesto sempre la nullità del contratto di vendita dei bond e mai la nullità del contratto quadro. Sarebbe quindi evidente il vizio di ultrapetizione in cui sarebberoincorsi i giudici di merito, atteso che, dovendo il potere del giudice di rilevare d’ufficio i vizi del contratto coordinarsi con il principio della domanda, nelle azioni dirette a far accertare la nullità del negozio, il giudice non può esaminare d’ufficio doglianze non sollevate dalle parti. Il giudice è, infatti, tenuto a rilevare la nullità del contratto, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti, solo quando sia in contestazione l’applicazione e l’esecuzione del contratto. Peraltro, anche a voler accreditare la presenza di una domanda di nullità nell’atto di citazione, questa sarebbe stata circoscritta all’ordine di acquisto, mentre la causa petendi della domanda degli investitori troverebbe il fondamento nell’(inconferente) art. 25 TUF. 2. Il motivo presenta profili di infondatezza ed inammissibilità. Va osservato che la Corte ha evidenziato a pag. 9 della sentenza impugnata che “con l’atto di citazione introduttivo gli attori hanno allegato la circostanza che il contratto di investimento avrebbe dovuto rivestire la forma scritta in quanto “nei casi di inosservanza della forma scritta il contratto è nullo”.... Ne consegue che gli attori hanno espressamente dedotto a fondamento della domanda la nullità del contratto di intermediazione finanziaria ai sensi dell’articolo 23..” . La Corte d’Appello ha, altresì, precisato che il richiamo effettuato dagli odierni controricorrenti, nell’atto di citazione di primo grado, all’art. 25 TUF non è che il frutto di un mero errore materiale, atteso che quest’ultima norma –a differenza dell’art. 23 che riproduce proprio il testo riportato dagli attori, benchè erroneamente denominato con riferimento all’art. 25 - non disciplina la validità del contratto-quadro. Orbene, con tale articolata argomentazione, l’istituto ricorrente non si è minimamente confrontato, limitandosi a dedurre genericamente l’inconferenza del richiamoeffettuato d a gli attori all’art. 25 TUF, senza fa rsi carico dei precisi rilievidella Corte d’Appello in ordine alle modalità di proposizione della domanda di nullità del contratto quadro. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 25 dl.g n. 58/1998 nonché degli artt.1375 e 1423 cod. civ.. Deduce la banca che erroneamente la Corte d’Appello ha ritenuto che la data del contratto quadro fosse quella apposta con timbro in calce al medesimo contratto (successiva all’ordine di acquisto) e non quella stampata dal sistema informatico nel frontespizio dello stesso (antecedente), ed osserva che l’esame dell’intero contratto depositato in giudizio –oltre che l’assenza di contestazione sul punto nell’atto di citazione –depone per la circostanza che il contratto quadro è stato sottoscritto il 20.11.2001. Inoltre, nella prospettiva di una lettura dell’art. 23 TUF non formalistica, ma sostanzialistica, l’ordine impartito dagli attori era in linea con il programma negoziale dettato nel contratto quadro, con la conseguenza che, anche a voler ipotizzare uno sfasamento temporale tra contratto quadro ed ordine, tale eventuale circostanza non sarebbe comunque rilevante. Deduce, inoltre, la Banca che la Corte di Appello ha errato nel disattendere il rilievo secondo cui il Tribunale avrebbe dovuto estendere gli effetti della nullità a tutti gli acquisti avvenuti in forza del contratto quadro non solo a quelli impugnati e, ai fini della individuazione degli altri acquisti, rileva che dagli estratti conto del deposito titoli depositati in atti si sarebbe potuto facilmente evincere gli altri investimenti che sarebbero travolti dall’invalidazione del contratto quadro. Peraltro, l’avverso tentativo degli attori di circoscrivere la nullità solo agli acquisti Finmek configurava un evidente abuso del diritto. 4. Con riferimento alla sola posizione dell’Allegretti, la Banca contesta l’affermazione della Corte d’Appello secondo cui il contratto quadro recante la firma del cliente, pur carente di quella della banca, sarebbe invalido ed evidenzia che le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 898/2018 si sono espresse difformemente con questa tesi, ritenendo la non necessità della sottoscrizione dell’intermediario il cui consenso si può desumere alla strenua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti. 5. Il motivo è fondato limitatamente alla posizione dell’Allegretti ed alla questione della validità (o meno) del contratto sottoscritto solo dal cliente e non dalla Banca, mentre, per il resto, presenta profili di inammissibilità ed infondatezza. In particolare, con riferimento a questi ultimi profili, va , in primo luogo, osservato che la censura, con cui la Banca ricorrente deduce che la data del contratto quadro coinciderebbe con quella stampata dal sistema informatico nel frontespizio dello stesso, e non con quella apposta con timbro in calce al contratto quadro (successiva all’ordine di acquisto), si configura come di merito, essendo finalizzata a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti ed una differente valutazione del materiale probatorio rispetto a quella operata dalla Corte d’Appello, ed è, pertanto, sindacabile in sede di legittimità se non nei ristretti limiti di cui all’art. 360 comma 5° n. 5 cod. proc. civ., come interpretato dalle S.U. di questa Corte nella sentenza n. 8053/2014. Né può condividersi l’impostazione della banca, secondo cui la percezione delle cedole da parte degli investitori avrebbe determinato la ratifica da parte degli stessi dell’operato della banca. Questa Corte (Cass. n. 7283/2013) ha già enunciato il principio di diritto –che questo Collegio condivide e cui intende dare continuità– secondo cui, i n tema di intermediazione finanziaria, ed alla stregua di quanto sancito dall'art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, sono nulle, per carenza di un indispensabile requisito di forma prescritto dalla legge a protezione dell'investitore,le operazioni di investimento compiute da una banca in assenza del cosiddetto "contratto quadro", senza che sia possibile una ratifica tacita, che sarebbe affetta dal medesimo vizio di forma. Infine, quanto alla deduzione della Banca secondo cui la nullità del contratto quadro si estenderebbe a tutti gli acquisti di titoli e non solo a quelli impugnati, va osservato che la Corte di Appello ha messo in luce che tale allegazione è stata svolta dall’istituto di credito tardivamente, solo nel grado di appello,e comunque senza precisarequali altri acquisti di titoli avrebbero effettuato gli investitori. Con tali precisi rilievi l’istituto di credito non si è seriamente confrontato, limitandosi a dedurre genericamente che gli acquisti “non impugnati “ si evincerebbero agevolmente dagli estratti conto del dossier titoli prodotti in primo grado, ma senza contestare la sopra riportata precisa allegazione, sul punto, della Corte d’Appello, e senza neppure provvedere ad indicare quali sarebbero gli ulteriori acquisti in questa sede di legittimità. In ogni caso, quanto al dedotto“abuso del diritto “ che sarebbe stato perpetrato dagli attori nel selezionare solo alcuni acquisti di titoli che sarebbero affetti da nullità per effetto della nullità del contratto –quadro,va osservato che le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 28314/2019, hanno enunciato il principio di diritto secondo cui La nullità per difetto di forma scritta contenuta nell'art. 23 comma 3 del d.lgs. n. 58 del 1998 può essere fatta valere esclusivamente dell'investitore, con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell'accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L'intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l'eccezione di buona fede se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno alla luce della complessiva esecuzione degli ordini conseguiti alla conclusione del contratto quadro. In particolare, le Sezioni Unite hanno evidenziato che, per accertare se l’uso selettivo della nullità di protezione sia stato oggettivamente finalizzato ad arrecare pregiudizio all’intermediario – e quindi si ponga in contrasto con la buona fede in termini oggettivi -si deve verificare l’esito degli ordini non colpiti dall’azione di nullità e, ove sia stato vantaggioso, porlo in correlazione con il petitum azionato in conseguenza della proposta azione di nullità: ove gli ordini non colpiti dall’azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio confluito nel petitum, la Banca, al solo effetto di paralizzare gli effetti della dichiarazione di nullità degli ordini selezionati, può sollevare l’eccezione di buona fede affinchè non si determini un ingiustificato sacrificio economico in capo alla stessa. Dalla sopra citata sentenza delle Sezioni Unite emerge, altresì, che presupposto affinchè la Banca possa sollevare l’eccezione di buona fede è che gli ordininon colpiti dall’azione di nullità siano oggetto di specifica allegazione, in modo tale da poter effettuare la comparazione con quelli colpiti dall’azione di nullità. Nel caso di specie, la circostanza che la Banca ricorrente non abbia minimamente provveduto alla indicazione degli ordini non colpiti dall’azione di nullità impedisce, in radice, di verificare l’applicabilità o meno dell’eccezione di buona fede, nei termini sopra illustrati. 6.Quanto alla posizione dell’Allegretti, il motivo è fondato. Va osservato che le Sezioni Unite di questa Corte, con lasentenza n. 898/2018, hanno enunciato il principio di diritto secondo cui, in tema d'intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall'art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell'investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, e non anche quella dell'intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti. Nel caso di specie, il consenso della banca si evince dal rilievo che la stessa ha dato regolare esecuzione agli ordini impartiti dai clienti, non rilevando, quindi, che il contratto quadro sia stato sottoscritto solo da questi ultimi e non dall’intermediario. 7. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art.1227 cod. civ.. Contesta la banca la quantificazione della somma liquidata dalla Corte a favore degli attori. In particolare, deduce che il danno potrebbe essere liquidato in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello al momento della domanda risarcitoria, a meno che risulti che i clienti, già prima della proposizione di detta domanda, avendo avuto la possibilità, con l’uso dell’ordinaria diligenza, di rendersi autonomamente conto della rischiosità dei titoli acquistati, li abbiano, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio. 8. Il motivo è inammissibile. Va osservato che dalla stessa ricostruzione dei motivi d’appello, effettuata dall’istituto di credito da pag. 5 a pag. 8 del ricorso per cassazione, non risulta che la Banca, precedentemente al grado di legittimità, avesse mai svolto le sopra riportate censure contenute nel terzo motivo del ricorso, attinenti alla quantificazione del danno liquidato a favore degli odierni controricorrenti. Né lo stesso istituto ha comunque allegato che le stesse doglianze siano state svolte innanzi al giudice d’appello(vedi Cass. n. 17335/2018). Il motivo è, in ogni caso, inammissibile, essendosi la banca ricorrente limitata, nel contestare la quantificazione del danno, a riportare un precedente di questa Corte, senza minimamente fornire elementi concreti che consentano anche solo di ricondurre in astratto il precedente citato al caso di specie. 9. La sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Bari, in diversa composizione, per nuovoesame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il secondo motivo, nei limiti di cui in motivazione, infon