Cassazione n. 34070/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14546/2015 R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del direttore p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, in via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; -ricorrente - CONTRO [OSCURATO:PERSONA], in qualità di erede di [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata in Roma alla via Tevere n.44, presso l'avv. [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- nonché [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n.2095/3/14 della Commissione tributaria regionale dell'Emilia - Romagna, depositata in data 28 novembre 2014 e non notificata. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 settembre 2021 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: l'Agenzia delle entrate ricorre con due motivi avverso [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per la cassazione della sentenza n.2095/3/14 della Commissione tributaria regionale dell'Emilia - Romagna, depositata in data 28 novembre 2014 e non notificata, che ha rigettato l'appello dell'ufficio, in controversia avente ad oggetto l'impugnativa dell'avviso di accertamento di maggiore Irpef per l'anno di imposta 2004; con la sentenza impugnata la C.t.r., richiamando precedenti di legittimità, ha ritenuto che « l'Agenzia ha illegittimamente ritenuto che l'intero ricavato della vendita fosse da attribuirsi all'area terreno in quanto edificabile "poiché i fabbricati già esistenti sono stati demoliti per costruirne altri ex novo con una volumetria più ampia"; essa, inoltre, ha riqualificato l'atto in base a presunzioni derivate da elementi soggettivi, interni alla sfera dei contraenti, non tenendo in conto alcuno che la demolizione del fabbricato venduto e la realizzazione dei nuovi fabbricati, eventuale e rimessa alla potestà di soggetto diverso (l'acquirente) da quello interessato dall'imposizione fiscale, è stata effettivamente posta in essere in epoca successiva all'atto oggetto di tassazione»; a seguito del ricorso, [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso, mentre [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sono rimasti intimati; il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 16 settembre 2021, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n.168, conv. in legge 25 ottobre 2016, n.197. La controricorrente depositava memoria. [OSCURATO:PERSONA]: con il primo motivo di ricorso, l'Agenzia delle entrate denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 67 e 68 d.P.R. 22 dicembre 1986 n.917 (T.u.i.r.), in relazione all' art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.; secondo la ricorrente, la C.t.r. avrebbe erroneamente ritenuto non applicabile alla fattispecie in esame la disposizione di cui all'art.67, comma 1, lett. b), T.u.i.r., poichè lo sfruttamento della capacità edificatoria dell'area, pacificamente posto in essere dalla società acquirente, non sarebbe stato rilevante ai fini dell'imposizione fiscale, in quanto successivo alla data di stipula dell'atto di vendita; con il secondo motivo, la ricorrente denunzia, ai sensi dell' art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., l'omesso esame di un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, consistente nell'istanza di autorizzazione alla demolizione e ricostruzione, presentata da parte venditrice prima della vendita, e nel successivo permesso, rilasciato, a seguito di voltura dell'istanza originaria, direttamente all'acquirente, che operava nel settore immobiliare;i motivi, da esaminare congiuntamente perché connessi, sono infondati e vanno rigettati; come questa Corte ha avuto modo di precisare, «in materia di imposta sui redditi, come risulta dal tenore degli artt. 81, comma 1, lett. b) (ora 67) e 16 (ora 17), comma 1, lett. g) bis, del d.P.R. n. 917 del 1986, sono soggette a tassazione separata, quali "redditi diversi", le "plusvalenze realizzate a seguito di cessioni a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria secondo gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione", e non anche di terreni sui quali insiste un fabbricato e quindi, già edificati. Ciò vale anche qualora l'alienante abbia presentato domanda di concessione edilizia per la demolizione e ricostruzione dell'immobile e, successivamente alla compravendita, l'acquirente abbia richiesto la voltura nominativa dell'istanza, in quanto la "ratio" ispiratrice del citato art. 81 tende ad assoggettare ad imposizione la plusvalenza che trovi origine non da un'attività produttiva del proprietario o possessore ma dall'avvenuta destinazione edificatoria del terreno in sede di pianificazione urbanistica>> (Cass. Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 1674 del 23/01/2018); anche più di recente, in fattispecie analoga a quella oggetto di esame, si è detto che «in tema di IRPEF, ai fini della tassazione separata, quali "redditi diversi", delle plusvalenze realizzate a seguito di cessioni, a titolo oneroso, di terreni dichiarati edificabili in sede di pianificazione urbanistica, l'alternativa fra "edificato" e "non edificato" non ammette un "tertium genus", con la conseguenza che la cessione di un edificio, anche ove le parti abbiano pattuito la demolizione e ricostruzione con aumento di volumetria, non può essere riqualificata dall'Amministrazione finanziaria come cessione del terreno edificabile sottostante, neppure se l'edificio non assorbe integralmente la capacità edificatoria residua del lotto su cui insiste, essendo inibito all'Ufficio, in sede di riqualificazione, superare il diverso regime fiscale previsto tassativamente dal legislatore per la cessione di edifici e per quella dei terreni» (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 5088 del 21/02/2019); la sentenza impugnata, nel considerare tutti gli elementi specifici della fattispecie concreta, ha fatto corretta applicazione dei principi esposti; pertanto, il ricorso va rigettato, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA]; nulla per le spese nei confronti degli intimati che non si sono costituiti; rilevato che risulta soccombente l'Agenzia delle Entrate, ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l'art. 13 comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio n. 115 (Cass. 29/01/2016, n. 1778); P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso e condanna l'Agenzia delle entrate al pagamento in favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA] delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 5.000,00 per compensi, oltre il 15% per spese generali, euro 200,00 per esborsi, i.v.a. e c