Cassazione n. 37368/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di MESSINAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, G. Monferini, che ha chiesto l'annullamento con rinvio. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, resa in data 24 gennaio 2024, il Tribunale di sorveglianza di Messina ha rigettato il reclamo posto da [OSCURATO:PERSONA] avverso il provvedimento del Magistrato di sorveglianza di Messina, del 22 novembre 2023, con il quale è stata rigettata l'istanza di misura ex art. 1 I. n. 199 del 26 novembre 2010, in relazione alla condanna per il reato di rapina aggravata. 2. Avverso la descritta ordinanza, il condannato ha proposto tempestivo ricorso per cassazione, con atto del suo difensore, avv. D. Garufi, deducendo la manifesta illogicità della motivazione. Il Tribunale di sorveglianza ha rigettato il reclamo sul presupposto dell'impossibilità di concedere la detenzione al domicilio, per la parte residua di pena da espiare, richiamando giurisprudenza di legittimità che il ricorrente definisce "isolata", affermando che il reato di cui all'art. 628, comma terzo, cod. pen. per il quale Batessa è stato condannato, rientra tra quelli indicati dall'art 4- bis Ord. pen., che ostano alla concessione del beneficio invocato, non essendo consentita la scissione del cumulo, anche nel caso in cui sia stata già espiata la pena prevista per il reato ostativo. Si richiama giurisprudenza di legittimità che, invece, reputa che in caso di cumulo di pene irrogate per diversi titoli di reati alcuni dei quali compresi nell'elenco di cui all'art. 4 -bis ord. pen., occorre procedere allo scioglimento del cumulo venendo meno l'impedimento alla fruizione dei benefici penitenziari qualora l'interessato abbia già espiato la parte di pena relativa ai reati ostativi, richiamando a p. 2 del ricorso, precedenti indicati come in termini. Si evidenzia che il condannato sta espiando la pena detentiva relativa al reato di cui all'art 73 d. P. R. n. 309 del 1900 non ostativo e che ha interamente espiato la pena in relazione al reato di rapina aggravata, commesso nell'anno 2013 di anni sei di reclusione come da provvedimento n. 220 del 2021 SIEP. 3. [OSCURATO:PERSONA] generale di questa Corte, G. Monferini, intervenuto con requisitoria scritta, ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio. La difesa ha fatto pervenire istanza di anticipazione dell'udienza, non accolta con provvedimento del 9 maggio 2024, allegando anche ordine di scarcerazione alla data del 28 giugno 2024. [OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1.11 ricorso è infondato. 1.1. Si richiama l'indirizzo di legittimità, cui si è anche riportato il Giudice nel provvedimento censurato, secondo il quale lo specifico istituto richiesto ex art. 1 legge n. 199 del 2010 (Sez. 1, n. 11362 del 29/01/2021, Stigliano, Rv. 280977; Sez. 1, n. 6138 del 11/12/2013, dep. 2014, Caldarozzi, Rv. 269469) ha carattere speciale perché consistente in una speciale modalità di esecuzione della pena. L'accesso allo stesso è disciplinato, non in base ad un giudizio di meritevolezza del condannato, ma per il riscontro positivo di requisiti specifici, fissati dalla legge n. 199 del 2010, anche in deroga ai criteri dettati dall'art. 47- ter Ord. pen. tra i quali è previsto che il condannato non deve aver riportato condanne per reati ostativi, di cui all'art. 4 -bis Ord. pen. Tale normativa speciale, quindi, nel suo complesso, si applica solo se il detenuto non ha, all'interno del cumulo da eseguire, reati di cui all'art. 4 -bis Ord. pen., quindi operando, in caso contrario, una presunzione di maggiore pericolosità del condannato a prescindere dall'espiazione o meno della pena per reato ostativo. La legge n. 199 del 2010 ha introdotto, invero, "una speciale modalità di esecuzione della pena, volta ad attuare il principio dei finalismo rieducativo, sancito dall'art. 27 Cost.", "finalizzata a rendere possibile l'esecuzione delle pene detentive brevi in luoghi esterni ai carcere", in presenza della "situazione di emergenza nella quale si trovano le strutture penitenziarie italiane". L'istituto, che prevede l'esecuzione della pena detentiva presso l'abitazione del condannato o altro luogo pubblico o privato di cura, si applica soltanto ai condannati a pena detentiva non superiore a diciotto mesi, anche se costituente residuo di maggior pena, ritenuti di scarsa pericolosità. La legge citata esclude l'applicabilità della detenzione presso il domicilio nei confronti di soggetti condannati per taluno dei delitti indicati dall'art. 4-bis ord. pen., dei delinquenti abituali, professionali o per tendenza e dei detenuti sottoposti al regime di sorveglianza particolare ai sensi dell'art. 14 -bis ord. pen., salvo che sia stato accolto il reclamo previsto dal successivo art. 14 -ter, e in presenza del concreto pericolo di fuga o di commissione di altri delitti e di insussistenza della idoneità e della effettività del domicilio, anche in funzione delle esigenze di tutela delle persone offese dal reato, a norma dell'art. 1, comma 2). La prevista esclusione dalla concessione della misura dei "soggetti condannati per taluno dei delitti indicati dalla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4 - bis" pone la questione della sua applicazione nel caso in cui, essendo in corso di esecuzione la pena determinata con provvedimento di cumulo, relativa a titoli esecutivi anche per reato indicato dall'art. 4 -bis ord. pen., e come tale espressamente escluso dall'ambito oggettivo della legge, la pena relativa al reato ostativo sia stata già interamente espiata. Questa Corte ha costantemente affermato, intervenendo in materia di sospensione condizionata della esecuzione della pena, di cui alla L. n. 207 del 2003, che non è operabile lo scioglimento del cumulo delle pene concorrenti, prevalendo l'unitarietà della esecuzione, in presenza di titoli ostativi, rappresentati da condanne per reati inclusi nell'art. 4-bis ord. pen., al fine di enucleare e accertare l'avvenuta espiazione della parte di pena relativa a detti reati (tra le altre, Sez. 1, n. 9423 del 07/01/2010, Cantora, Rv. 246822; Sez. 1, n. 15988 del 02/04/2009, Mariano, Rv. 243175; Sez. 1, n. 47005 del 12/10/2008, Esposito, Rv. 242056; Sez. 1, n. 17810 del 08/04/2008, Amante, Rv. 239853; Sez. 1, n. 253 del 12/11/2007, Fichera, Rv. 238843). In base alla disamina dell'istituto della sospensione condizionata, condotta sul piano teorico e sistematico, questa Corte ne ha evidenziato l'incidenza, non sulla durata, ma sulle modalità di esecuzione della pena, che si svolge in stato di libertà con obbligo di osservanza di prescrizioni mutuate, in parte, da misure coercitive previste dal codice di rito e, in parte, dalla misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale e cioè con modalità incompatibili con la detenzione. Ha rimarcato la previsione di uno specifico limite temporale e di un preciso limite di pena (artt. 1 e 7), il cui superamento, come espressamente previsto dall'art. 2, comma 8, che richiama gli artt. 51-bis e 51-ter ord. pen. relativi alla sopravvenienza di nuovi titoli privativi della libertà personale, preclude tale modalità di esecuzione, comportandone la cessazione siccome incompatibile con l'espiazione nelle forme ordinarie nell'ambito dell'unica esecuzione cumulativa e la sua esclusione in presenza di reati particolarmente gravi, come tali identificati dallo stesso legislatore (Sez. 1, n. 34279 del 23/9/2005, Pagnozzi, Rv. 232171; Sez. 1 n. 253 del 21/11/2007, dep. 2008, Fichera, Rv. 238843; Sez. 1, n. 47005 del 28/10/2008, Esposito, Rv. 242056; Sez. 1, n. 9423 del 7/01/2010, Cantora, Rv. 246822). Tali caratteristiche sono state ritenute pertinenti anche alla detenzione presso il domicilio, che ripete, pur nella natura specifica della sua disciplina, gli elementi qualificanti la sospensione condizionata (Sez. 1, n. 26732 del 10/05/2016, Magfi, n.m.; Sez. 1, n. 34261 del 18/06/2015, [OSCURATO:PERSONA] n.m.; Sez. 1, n. 25046 del 13/01/2012, Zarra, Rv. 253335). 1.2.Quanto alle ipotesi di ammissibilità dello scioglimento del cumulo, sono noti al Collegio i precedenti di legittimità citati dal ricorrente (tra questi Sez. 1, n. 13041 del 11/12/2020, dep. 2021, Strano, Rv. 280982 - 01 secondo il quale in presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti, è legittimo lo scioglimento del cumulo nel corso dell'esecuzione quando occorre procedere al giudizio sull'ammissibilità della domanda di concessione di un beneficio penitenziario -nel caso di specie, l'affidamento in prova al servizio sociale e la detenzione domiciliare-, che trovi ostacolo nella presenza nel cumulo di uno o più titoli di reato inclusi nel novero di quelli elencati nell'art. 4 -bis ord. pen., sempre che il condannato abbia espiato la parte di pena relativa ai delitti ostativi). Tuttavia, questi non tengono conto (e peraltro, quello citato Rv. 280982 non prende in considerazione un caso analogo a quello di specie essedo la misura alternativa richiesta quella dell'affidamento in prova e della detenzione domiciliare) della specifica previsione, operata a monte dal legislatore di cui alla legge n. 199 del 2010, di maggiore pericolosità del condannato - in quanto ha riportato pene per reati ostativi - circostanza che rende del tutto superfluo specificare se il detenuto abbia o meno già espiato la relativa pena irrogata per questi reati ricompresi nel cumulo in esecuzione. 2.Segue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al p