Cassazione n. 26231/2022

ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. e degli artt. 132, co. 2, n. 4, c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., per avere la Corte territoriale limitato la pronuncia risarcitoria al solo primo anno scolastico successivo alla domanda di pensionamento agevolato, erroneamente ritenendo che così fosse stata limitata la domanda dal ricorrente, mentre una corretta valutazione delle conclusioni e di quanto esposto nel ricorso introduttivo, avrebbe imposto di riconoscere le differenze fino al raggiungimento del 65° anno di età. Analoga doglianza viene svolta con il secondo motivo, dedotto ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 185 L. 662/1996 e degli artt. 2, 3 e 4 del DM 331/1997, nonché con il terzo motivo, quest’ultimo sotto forma di denuncia di violazione degli artt. 1218, 1223, 1224 e 2056 c.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.). Il controricorso muove da un’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per cassazione del Maisano, tardivo rispetto al decorso del termine breve decorrente dalla data di notifica della sentenza d’appello operata dallo stesso ricorrente. Il primo motivo del ricorso incidentale lamenta la violazione (art. 360 n. 3 c.p.c.) dell’art. 2 D.M. 331/1997: con esso si sostiene che erroneamente era stato ritenuto che il limite dell’assenza di esuberi non avesse valenza previsionale, dovendosi coniugare la regola con i tempi ed i modi della definizione delle cattedre nel sistema scolastico. Il secondo motivo del ricorso incidentale deduce la violazione dell’art. 437 e dell’art. 115 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., per essersi utilizzato un documento, riguardante le classi in esubero nel luglio 2010, prodotto dal Maisano solo in sede di appello e, dunque, dopo lo spirare dei termini preclusivi. 2. L’eccezione di inammissibilità del ricorso principale è fondata. 2.1 È dato acquisito quello per cui la «notificazione della sentenza nelle forme di cui agli artt. 285 e 170, primo comma, c.p.c., fa decorrere il termine di impugnazione, a norma dell'art. 326 c.p.c., non solo per la parte destinataria, ma anche per la parte che ha effettuato la notifica» (Cass., S.U. 19 novembre 2007, n. 23829; Cass. 6 marzo 2018, n. 5177). Così come consolidato è l’orientamento per cui «in tema di impugnazione, ai fini del decorso del termine breve previsto dall'art. 326 c.p.c., la notifica alla parte della sentenza munita di formula esecutiva effettuata nel domicilio eletto presso il difensore è equivalente a quella effettuata, ai sensi degli artt. 170 e 285 cod. proc. civ., nei confronti del procuratore costituito della parte, ed è idonea a far decorrere il termine di sessanta giorni per proporre ricorso per cassazione previsto dall'art. 325, secondo comma, c.p.c., anche per la stessa parte notificante» (Cass. 18 aprile 2014, n. 9051; Cass. 7 febbraio 2020, n. 2974); È solo la notifica effettuata «senza espressa menzione -nella relata di notificazione - del ... procuratore quale destinatario anche solo presso il quale quella è eseguita» (Cass. S.U., 30 settembre 2020, n. 20866) ad impedire il decorso del termine, ma non quella, eseguita come nella specie alla parte, ma presso l’avvocatura (dello Stato) di riferimento, che ha pieno effetto rispetto al termine per impugnare. 2.2 La predetta notificazione della sentenza risale al 21.7.2015 e quindi il ricorso per cassazione posto in notifica nel dicembre 2015 incorre certamente in decadenza ai sensi degli artt. 325 e 326 c.p.c.: all’inammissibilità fa seguito la regolazione secondo soccombenza delle spese del presente giudizio di legittimità e, ex art. 334 comma 2 c.p.c., l’inefficacia del ricorso incidentale tardivo. 3. [OSCURATO:PERSONA] ritiene tuttavia che l’ampio dibattito svolto dalle parti rispetto al tema di diritto oggetto del contendere consigli la definizione della regula iuris , a fini nomofilattici, rispetto al fenomeno giuridico coinvolto, che riguarda i limiti all’accesso al part time con pensione anticipata in presenza di situazioni di esubero. 4. L’art. 1, co. 185, L. 662/1996, prevede che «al fine di incentivare l'assunzione di nuovo personale, ai lavoratori in possesso dei requisiti di età e di contribuzione per l'accesso al pensionamento di anzianità (…) dipendenti da imprese, può essere riconosciuto il trattamento di pensione di anzianità e, in deroga al regime di non cumulabilità di cui al comma 189, il passaggio al rapporto di lavoro a tempo parziale in misura non inferiore a 18 ore settimanali» e ciò «a condizione che il datore di lavoro assuma nuovo personale per una durata e per un tempo lavorativo non inferiore a quello ridotto ai lavoratori che si avvalgono della predetta facoltà» e con l’effetto che «l'importo della pensione è ridotto in misura inversamente proporzionale alla riduzione dell'orario normale di lavoro, riduzione comunque non superiore al 50 per cento» e con la previsione per cui «la somma della pensione e della retribuzione non può in ogni caso superare l'ammontare della retribuzione spettante al lavoratore che, a parità di altre condizioni, presta la sua opera a tempo pieno». Il comma 187 prevede poi che «con decreto del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro del tesoro, sono emanate le necessarie norme regolamentari per la definizione dei criteri e delle modalità applicative di quanto disposto al comma 185 nei confronti del personale delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29», con la precisazione per cui «in ogni caso nell'ambito delle predette amministrazioni pubbliche si prescinde dall'obbligo di nuove assunzioni di cui al medesimo comma 185». Le disposizioni attuative sono state emanate con Decreto 29 luglio 1997, n. 331, il quale per quanto qui interessa, prevede che: - la domanda di trasformazione del rapporto a tempo parziale con contestuale riconoscimento del trattamento di pensione non può essere accolta se nella struttura di appartenenza sussistano situazioni di esubero nella qualifica funzionale posseduta dall'interessato (art. 2, co. 1); - non è consentita la trasformazione da tempo parziale a tempo pieno ed il regime di cumulo ha validità per tutta la residua durata del rapporto di lavoro (art. 3, co. 2). 5. Al contempo, il CCNL 2006-2009 di comparto prevede un limite massimo del 25 % rispetto alla dotazione organica complessiva di personale a tempo pieno di ciascuna classe di concorso a cattedre o posti o di ciascun ruolo (art. 39, co. 1), la fissazione con ordinanza ministeriale delle quote percentuali delle dotazioni organiche provinciali, per ciascun ruolo, anche in relazione alle eventuali situazioni di soprannumero accertate (art. 39, co. 4) e all’art. 39 comma 13 opera un rinvio all’O.M. n.446/97, emanata in applicazione delle norme del CCNL 4 agosto 1995 e delle leggi n.662/96 e n. 140/97, con le integrazioni di cui all’O.M. n.55/98. L’O.M. 446 prevede (art. 6, co. 1) la fissazione fino al 25 % della dotazione organica provinciale del contingente destinabile a part time, la durata minima di due anni del part time (art. 11), mentre la O.M. 55, integrando la prima con riferimento al part time del personale che acceda contemporaneamente al pensionamento di anzianità, stabilisce che in caso di esubero rispetto al contingente fissato ai sensi dell’art. 6 della O.M. 446, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo parziale a favore dei pensionandi sia subordinata all’accoglimento delle domande del restante personale (art. 3, co. 3). Infine, l’art. 5 O.M. 55 stabilisce che «per la durata di almeno due anni il personale di cui all’articolo 1 non può richiedere, salvo comprovate esigenze, la cessazione del rapporto di lavoro a tempo parziale», che tale personale «ha diritto al mantenimento in servizio presso la sede di ultima titolarità, salvo il caso in cui non risulti in soprannumero rispetto alla dotazione organica dell’istituzione scolastica» e che «nell’ipotesi di soprannumerarietà relativa sia all’organico di diritto che alla determinazione della situazione di fatto, si procede, per l’assegnazione della sede nei confronti dei soprannumerari di cui al precedente comma, con le stesse modalità previste per il personale a tempo pieno, secondola vigente normativa». 6. Anche in ambito scolastico la concessione del part timee dunque anche quella che avviene in concomitanza con l’accesso alla pensione anticipata sono condizionate a valutazioni organizzative (art. 73 d.l. 112/2008 conv. con mod. in L. 133/2008), evidentemente da svolgere previamente in sede di singolo Istituto. Dato poi per scontato che chi faccia la domanda di pensionamento con part time debba possedere i requisiti per il collocamento a riposo anticipato, la regola cardine, su cui si è interrogata anche la sentenza di appello, è dunque quella per cui l’accesso al beneficio non è consentito in presenza di situazioni di esubero (art. 2, co.1, Decreto 331/1997) e si tratta di valutare come essa si coniughi con il complesso sistema dell’impiego del personale nelle dotazioni organiche scolastiche. 6.1 È noto che il sistema scolastico prevede la fissazione annuale delle dotazioni organiche (c.d. organico di diritto), calcolate, mano a mano a diversi livelli territoriali, secondo criteri previsionali rispetto all’anno a venire e destinate di regola ad essere coperte con il corrispondente personale di ruolo attraverso l’attribuzione delle cattedre (art. 2 d.p.r. 81/2009). L’esubero, in tale contesto, è dunque il verificarsi di un’eccedenza del personale di ruolo da destinare ad un certo insegnamento rispetto ai posti dell’organico di diritto destinati al medesimo insegnamento. 6.2 In astratto, il determinarsi o meno di esuberi potrebbe essere valutato in diversi momenti, ma in realtà è inevitabile che il sistema sia coordinato ed inserito nell’ambito delle complesse valutazioni prodromiche alla collocazione del personale in vista del successivo anno scolastico. Si deve intanto considerare che un esubero potrebbe esserci prima delle operazioni di mobilità, ma poi esso potrebbe venire meno per il trasferimento in altra provincia di taluno dei docenti, oppure venire meno perché sia proprio il docente in esubero ad ottenere il trasferimento altrove. L’esistenza di un esubero, pur dopo la mobilità, potrebbe poi essere colmata dal docente di ruolo in eccedenza mediante l’assegnazione allo stesso di ore dell’organico di fatto rimaste scoperte nell’imminenza dell’anno scolastico e prima della destinazione di esse a supplenza e si deve allora anche valutare se questa ipotesi di collocamento del personale in esubero sia idonea ad avere rilievo al fine della risposta positiva per l’accesso di un numero corrispondente di unità di personale al part time con pensionamento di anzianità di cui esse abbiano fatto richiesta. 6.3 Va detto, in proposito, che l’attribuzione del part time con pensione anticipata è destinata potenzialmente a durare nel tempo fino al raggiungimento da parte dell’interessato del 65° anno di età e dunque è indubbio che in tal modo le ore attribuite a part time siano destinate ad essere sottratte ad altro personale con diritti poziori, tra cui il personale in esubero. Il Decreto 331/1997 e la regola di ostatività conseguente all’esistenza di esuberi opera quindi, nell’ambito scolastico, favorendo, rispetto a chi opti per il pensionamento con part time, chi sia in condizione di esubero, nel senso che prima deve essere attribuito il posto presente in organico di diritto a costoro. Più in particolare, chi ha maturato il diritto alla pensione anticipata non è tenuto al collocamento a riposo e se, per l’esistenza di esuberi, venga denegato il part time, egli può decidere di mantenere la titolarità piena del posto. Il posto a tempo parziale può tuttavia essere riconosciuto solo se non vi siano docenti in esubero, da collocare non appena possibile, e ciò per ovvie ragioni, dovendosi evidentemente agevolare chi rischi (almeno teoricamente) la perdita del posto o comunque assegnazioni precarie o trasferimenti officiosi, rispetto a chi, potendo andare in pensione anticipata, decida di farlo mantenendo anche in parte il lavoro. 6.4 Da tutto ciò deriva la necessità di valutare gli esuberi sulla base dell’organico di diritto e non della circostanza estemporanea che il personale in esubero sia, occasionalmente, munito di insegnamento perché assegnatario di cattedre od ore di fatto, perché in tal caso l’esubero sussiste e non si può consentire al pensionando con opzione per la prosecuzione part time di occupare, in ipotesi anche per più anni, ore di diritto potenzialmente destinabili a favore del personale in esubero. Al contempo, se l’esubero “di diritto” non vi sia, anche per effetto della mobilità, non è possibile denegare a chi lo abbia chiesto e nei limiti in cui il contingente ancora lo permetta, il passaggio al part time con pensionamento anticipato , con decorrenza dalla finestra unica del 1° settembre a venire. In sostanza, il dibattito sulla natura previsionale o effettiva degli esuberi è mal posto, in quanto certamente essi vanno determinati sulla base dell’organico di diritto, che ha natura previsionale, ma se poi, rispetto a tale organico, gli esuberi non sussistono anche per effetto della mobilità, il beneficio va accordato. Se invece l’esubero sull’organico di diritto sussista, l’assegnazione alle unità in eccesso di un qualche posto su organico di fatto non comporta il venire meno dell’esubero e non consente l’attribuzione del beneficio. 9. Il principio da fissare è, dunque, il seguente: «in tema di attribuzione, ai sensi dell’art. 1, co. 185, L. 662/1996, del part time con contestuale accesso alla pensione anticipata per i docenti della scuola pubblica, la valutazione, una volta accertati i requisiti per l’accesso a pensione e l’assenza di ragioni organizzative contrarie presso l’Istituto scolastico di riferimento, della ricorrenza di situazioni di esubero rispetto alla dotazione organica che risultano ostative, ai sensi del Regolamento di cui al Decreto del Ministro della [OSCURATO:PERSONA] n. 331/1997, art. 2, co. 1, rispetto all’accoglimento delle relative domande, va svolta sulla base dell’organico di diritto, di cui all’art. 2 d.p.r. 81/2009, senza che abbia rilievo l’eventuale assegnazione di personale di ruolo in esubero a posti dell’organico di fatto; inoltre, ai sensi dell’art. 6, co. 3, dell’Ordinanza Ministeriale 55/1998, quale richiamato dall’art. 39 del C.C.N.L. di comparto 2006-2009, il determinarsi di esubero delle domande rispetto ai contingenti fissati dalla normativa vigente, comporta la preferenza per le domande ordinarie di part time, rispetto a quelle presentate ai sensi dell’art. 1, co. 185, L. 662/1996». P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale ed inefficace il ricorso incidentale. Condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore della controparte, che liquida in euro 3.500,00 per compensi, oltrespese prenotate a debito. Si dichiara il principio di diritto ai sensi dell’art. 363 c.p.c. nei termini di cui in motivazione. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a q