Cassazione n. 25642/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13915– 201 8 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] N.4 ‘ [OSCURATO:PERSONA] ’ [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore,domiciliata ope legis in [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA],rappresentata e difesadall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in ROMA , [OSCURATO:PERSONA] N. 72, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentat e e difesedall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrent e - avverso la sentenza n. 899 /2017 della CORTE D'APPELLO di L’AQUILA, pubblicatail [OSCURATO:DATA_NASCITA]R.G. n . 59 /201 7 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consigliodel 04/07/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] pubblico Mansioni superiori infermiere professionale Giudizio di rinvio R.G.N.13915/2018 Cron. Rep. Ud.04/07/2023 [OSCURATO:PERSONA] 1.con sentenza n. 23648 del 21 novembre 2016 questa Corte, in accoglimento del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]Antonio, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ha cassato la sentenza della Corte d’appello di Campobasso che, confermando la pronuncia di prime cure, aveva rigettato la domanda proposta dalle ricorrenti, tutte dipendenti della Asl n. 4 [OSCURATO:PERSONA], volta ad ottenere il pagamento delle differenze retributive fra il trattamento percepito e quello spettante per le mansioni di infermiere professionale di fatto svolte, superiori a quelle di inquadramento; 2. la sentenza rescindente ha rilevato che il diritto a percepire la retribuzione commisurata alla prestazione resa non è condizionato dall’esistenza né dalla legitti mità del provvedimento formale del superiore gerarchico e trova un limite nei soli casi in cui «l’espletamento delle mansioni superiori sia avvenuto all’insaputa o contro la volontà dell’ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione fra dipendente e dirigente o comunque in tutti i casi in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali e generali o con i principi basilari pubblicistici dell’ordinamento»; 3. la Corte d’appellodi L’Aquila, giudice del rinvio, richiamato il principio di diritto enunciato dalla pronuncia cassatoria e riassunti i motivi di appello ribaditi nell’atto di riassunzione, ha rilevato che dalla prova testimoniale era emerso lo svolgimento delle mansioni superiori indicate nell’originario atto introduttivo del giudizio, svolgimento che era stato accertato già dal Tribunale; 4. ha precisato che le appellanti, inquadrate nelle categorie B o Bs, erano state inserite nei turni che prevedevano l’alternanza con gli infermieri professionali di categoria C, senza distinzione di ruoli e di compiti, sicché non poteva essere negato il diritto a percepire il trattamento retributivo commisurato alla prestazione resa, essendo irrilevante l’assenza dell’atto formale di conferimento delle mansioni;5. ha aggiunto che l’azienda aveva solo genericamente contestato lo svolgimento di compiti propri della qualifica superiore, avendo affidato le proprie difese essenzialmente alla mancanza dell’assegnazione formale, sicché il diritto alle differenze retributive non poteva essere disconosciuto anche perché, ai sensi dell’art. 2126 cod. civ., «il rapporto di lavoro di fatto è sempre retribuibile, unico limite essendo costituito dall’illiceità dell’oggetto o della causa del rapporto»; 6. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la A.S.L. n. 4 [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione sulla base di tre motivi,ai quali hanno opposto difese i litisconsorti indicati in epigrafe, con controricorsoillustrato da successiva memoria; 7. con atto del 23 giugno 2023, a seguito del decesso dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], si è costituito in giudizio per l’Azienda ricorrente nuovo difensore, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso, riportandosi a quanto illustrato nei motivi. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., è eccepita la nullità della sentenza e del procedimento per violazione dei limiti del giudizio di rinvio ex art. 384 comma 2 cod. proc. civ. e per violazione dell’art. 132 cod. proc. civ.; sostiene l’azienda ricorrente che nella sentenza rescindente era stato precisato che il diritto al trattamento retributivo previsto per le mansioni superiori di fatto espletate richiede che quell’espletamento non sia illecito e, pertanto, nella fattispecie la domanda doveva essere rigettata, in quanto le originarie ricorrenti non erano in possesso del titolo richiesto dalla legge e dalla contrattazione collettiva per l’esercizio delle attività riservate all’infermiere professionale; 2. la seconda critica, ricondotta al vizio di cui al n. 3 dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., addebita alla sentenza impugnata la violazione dell’art. 18e dell’allegato 1 del C.C.N.L. [OSCURATO:DATA_NASCITA] per il personaledel comparto sanità, delle declaratorie dei profili professionali contenute nel C.C.N.L. integrativo 20/9/2001, del d.P.R. 14 marzo 1974 n. 225, art. 6, degli artt. 1 e 5 della legge n. 251/2000, dei principi di ermeneutica contrattuale fissati dagli artt. 1362 e seguenti cod. civ.; la ricorrente ribadisce che requisito obbligatorio ed indefettibile per l’esercizio della professione di infermiere professionale è il possesso del relativo titolo e richiama, a tal fine, il d.m. 14 settembre 1994 n. 379 e la legge 10 agosto 2000 n. 251; aggiunge che l’infermiere professionale è coadiuvato in tutte le sue attività da quello generico e, pertanto, l’espletamento da parte di quest’ultimo di compiti riservati al primo non integra esercizio di mansioni superiori se effettuato sotto la responsabilità dell’infermiere professionale, al quale è attribuito anche il potere di coordinamento; 3. infine il terzo motivo denuncia, ex art. 360 n. 5 cod. proc., «errore di motivazione su fatti rilevanti ai fini di decisione della controversia ed omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio»; l’azienda rileva che le allegazioni in fatto contenute nell’originario atto introduttivo e sul quale era stata richiesta ed ammessa la prova testimoniale dovevano essere ritenute insufficienti a dimostrare l’asserito esercizio di mansioni superiori, perché si trattava di una mera elencazione di compiti, come tale inidonea a dimostrare l’autonomia e l’assunzione di responsabilità che caratterizzano l’attività dell’infermiere professionale; aggiunge che il giudice del rinvio non ha valutato le difese della azienda,la quale aveva evidenziato che i turni erano organizzati dalla caposala e prevedevano la contemporanea presenza delle due diverse professionalità, con la conseguenza che quella inferiore si limitava a collaborare con quella superiore quanto ai compiti a quest’ultima riservati; 4. i primi due motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono inammissibili; va premesso che, a norma dell'art. 384, primo comma, cod. proc. civ., l'enunciazione del principio di diritto vincola il giudice di rinvio che ad esso deve uniformarsi, con conseguente preclusione della possibilità di rimettere in discussione questioni, di fatto o di diritto, chesiano il presupposto di quella decisione, e di tener conto di eventuali mutamenti giurisprudenziali della stessa Corte, anche a Sezioni Unite, non essendo consentito in sede di rinvio sindacare l’esattezza del principio affermato dal giudice di legittimità (cfr. fra le tanteCass. n. 21776/2022, Cass.n. 9492/2022 e la giurisprudenza ivi richiamata in motivazione); è stato precisato anche che, in caso di ricorso per cassazione avverso la sentenza pronunciata ex art. 394 cod. proc. civ., fondato sulla deduzione della infedele esecuzione dei compiti affidati con la precedente pronuncia di annullamento, il sindacato della Corte si risolve nel controllo dei poteri propri del giudice di rinvio, per effetto di tale affidamento e dell'osservanza dei relativi limiti, la cui estensione varia a seconda che l'annullamento stesso sia avvenuto per violazione di norme di diritto ovvero per vizi della motivazione, in quanto, nella prima ipotesi, egli è tenuto soltanto ad uniformarsi al principio di diritto enunciato nella sentenza di cassazione, senza possibilità di modificare l'accertamento e la valutazione dei fatti, già acquisiti al processo, mentre, nel secondo caso, la sentenza rescindente -indicando i punti specifici di carenza o di contraddittorietà della motivazione -conserva al giudice stesso tutte le facoltà che gli competevano originariamente quale giudice di merito, relative ai poteri di indagine e di valutazione della prova, nell'ambito dello specifico capo della sentenza di annullamento(cfr. fra le tante Cass. n. 2652/2018); corollario dei richiamati principi è l’orientamento, egualmente consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, in conseguenza della struttura "chiusa" del giudizio di rinvio, la posizione delle parti viene ad essere cristallizzata nei termini in cui era rimasta definita nelle precedenti fasi processuali fino al giudizio di cassazione, e precisamente fino all'ultimo momento utile in cui, ex art. 372 cod. proc. civ., detta posizione poteva subire eventuali specificazioni nei limiti e nelle forme previste per il giudizio di legittimità, con la conseguenza che il giudice di rinviopuò prendere in considerazione fatti nuovi incidenti sulla posizione delle parti, senza intaccare il decisumdella pronuncia di cassazione solo a condizione che si tratti di fatti dei quali non era stata possibile l'allegazione fino a quell'ultimo momento utile nel giudizio di cassazione (art. 372 cod. proc. civ.), per essersi i fatti medesimi verificati dopo quel momento (Cass. n. 11411/2018); non è, in sintesi, consentito qualsiasi riesame dei presupposti di applicabilità del principio di diritto enunciato, sulla scorta di fatti o profili non dedottinei precedenti gradi del giudizio di merito, né il giudice del rinvio può procedere all'esame di ogni altra questione, anche rilevabile d'ufficio, che tenda a porre nel nulla o a limitare gli effetti della sentenza di cassazione in contrasto con ilprincipio della sua intangibilità ( Cass. n. 5381/2011); 5. dai richiamati principi, condivisi dal Collegio e qui ribaditi, discende l’inammissibilità delle prime due censure, incentrate sull’asserita assenza del titolo necessario per l’esercizio dell’attività di infermiere professionale, perché a detta questione, implicante una diversa rappresentazione ed un diverso accertamento dei fatti, non fanno cennoné la sentenza rescindente, che ha rilevato l’erroneità della pronuncia di appello nella parte in cui aveva escluso il diritto a percepire le differenze stipendiali per l’assenza di un atto formale di conferimento delle mansioni superiori, né la pronuncia qui impugnata; l’Azienda ricorrente, che secondo il giudice del rinvio aveva incentrato le proprie difese sull’assenza del richiamato atto formale e non aveva neppure contestato , in appello, l’accertamento fattuale dello svolgimento delle mansioni superiori(pag. 5 della motivazione), non dimostra, assolvendo agli oneri di specificazione e di allegazione imposti dagli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4 cod. proc. civ.,che la questione inerente al mancato possesso del titolo fosse stata posta nei precedenti gradi del giudizio di merito; l’inammissibilità deriva, pertanto,nella fattispecie, oltre che da quanto si è detto sui limiti del giudizio di rinvio, anche dall’applicazione del principio più generale secondo cui, qualora una questione giuridica, implicante un accertamento di fatto, non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità, onde non incorrere nell'inammissibilità per novità della censura, ha l'onere, non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbiafatto, per consentire alla Corte di controllare ex actisla veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la censura stessa( si rimanda, fra le tante più recenti, a Cass. n. 22037/2023; Cass. 16239/2023; Cass. n. 13886/2023); 6. inammissibile è anche il terzo motivo, con il quale, attraverso la deduzione del vizio motivazionale e dell’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, nella sostanza è censurata la valutazione espressa dal giudice del rinvio quanto alla prova dello svolgimento delle mansioni superiori ed è sollecitato un diverso accertamento di fatto, precluso nel giudizio di legittimità; con la sentenza n. 34476/2019 le Sezioni Unite di questa Corte hanno riassunto i principi, ormai consolidati, affermati in relazione alla riformulazione dell’art.360 n. 5 cod. proc. civ. ad opera del d.l. n. 83/2012 e, rinviando a Cass. S.U. n. 8053/2014, Cass. S.U. n. 9558/2018, Cass. S.U. n. 33679/2018, hanno evidenziato che: a) il novellato testo dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. ha introdotto nell'ordinamento un vizio specifico che concerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, oltre ad avere carattere decisivo; b) l'omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie; c) neppure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito dà luogo ad un vizio rilevante ai sensi della predetta norma; d) nel giudizio di legittimità è denunciabile solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle preleggi, in quanto attiene all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali;e) tale anomalia si esaurisce nella mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, nella motivazione apparente, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di sufficienza della motivazione; 6.1.quest’ultimo vizio, non riconducibile al n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ., va denunciato ai sensi del combinato disposto degli artt. 132 e 360 n. 4 cod. proc. civ. ed è ravvisabile solo qualora la carenza o la contraddittorietà siano tali da indurre la mancanza di un requisito essenziale della decisione; 6.2.è evidente che nella fattispecie, anche a voler ritenere non vincolante la formulazione della rubrica, la critica mossa alla sentenza impugnata non è sussumibile in alcuno dei due vizi in rilievo, perché i fatti storici sono stati esaminati dalla Corte territoriale e le affermazioni che si leggono nella sentenza impugnata, riassunte nello storico di lite, seguono un percorso argomentativo coerente e danno ampio conto delle ragioni della decisione; 7. in via conclusiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in dispositivo, da distrarre in favore dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha reso la prescritta dichiarazione; 8. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna l’azienda ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 5.000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge, da distrarre in favore dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], antistatario.Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto