Cassazione n. 34371/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13262-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 29, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza n. 375/2021 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 26/02/2021; Ric. 2021 n. 13262 sez. ML -ud. 21-06-2022 -2- udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 21/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATOCHE 1. con sentenza 26 febbraio 2021 (notificata il 16 marzo 2021), la Corte d’appello di Bari ha rigettato il gravame dell’Inps avverso la sentenza di primo grado, che l’aveva condannato, quale gestore del Fondo di Garanzia, al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA] (dipendente di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. dal 23 ottobre 2012 al 5 marzo 2013) delle somme di € 530,72 a titolo di T.f.r. e di € 2.897,95 per ultime tre mensilità, oltre accessori; 2. essa ha condiviso la decisione del Tribunale, in ordine alla ricorrenza dei presupposti di prestazione del Fondo di Garanzia, per la sufficienza, ai fini di prova dell’insolvenza datoriale, della mancatanotificazione del precetto presso la sede legale (nello studio commerciale, con dichiarazione del titolare di non essere più ivi la sede della società) e la residenza del legale rappresentante (in luogo indicato nella visura CCIAA, da cui si era trasferito), in base alla sentenza n. 1119/2015 del Tribunale di Trani, di condanna della datrice di lavoro e della impossidenza di beni immobili certificata dall’Agenzia delle Entrate. E per essere poi la società risultata inattiva dal 2014 (in assenza di aggiornamenti presso la CCIAA successivi al 2013), ben potendone il giudice civile incidentalmente accertare l’assenza dei requisiti di fallibilità (nel caso di specie: in base all’entità del credito del lavoratore non integrante la soglia stabilita dall’art. 15, ultimo comma l. fall.); 3. con atto notificato il 7 maggio 2021, l’Inps ha proposto ricorso per cassazionecon tre motivi, illustrati da memoria ai sensi dell’art. 380bis c.p.c.; il lavoratoreintimato non ha svolto attività difensiva. Ric. 2021 n. 13262 sez. ML -ud. 21-06-2022 -3- [OSCURATO:PERSONA] 1. il ricorrente deduce violazione o falsa applicazione degli artt. 2, secondo e quinto comma l. 297/1982, 1, primo e secondo comma, 2 d.lgs. 80/1992, 15, ultimo comma l. fall. in riferimento all’art. 34 c.p.c., per la ritenuta possibilità di accertamento della non fallibilità del datore di lavoro, in via incidentale dal giudice civile ordinario, in base alla semplice allegazione del lavoratore, istante la prestazione del Fondo di Garanzia, di inferiorità del suo credito alla soglia (minima legale al suddetto fine) di € 30.000,00, anziché dal giudice fallimentare in base all’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare (primo motivo); violazione del combinato disposto degli artt. 2, secondo e quinto comma l. 297/1982, 1, primo e secondo comma, 2 d.lgs. 80/1992, 15, ultimo comma l. fall., anche in relazione agli artt. 2697 c.c., 115 c.p.c., per la ritenuta non assoggettabilità al fallimento del datore di lavoro, sulla base della mera non contestazione dell’inferiorità del credito del lavoratore, istante la prestazione del Fondo di Garanzia, alla soglia minima di fallibilità di € 30.000,00 (secondo motivo); 2. essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta connessione, sono parzialmente fondati; 3. questa Corte, a superamento di un indirizzo per il quale, in riferimento al datore di lavoro, l'espressione “non soggetto alle disposizioni del R.D. n. 267 del 1942” (quale condizione di erogazione della prestazione del Fondo di Garanzia, a norma dell’art.2, quinto comma l. 297/1982), sia per le sue condizioni soggettive sia per ragioni ostative di carattere oggettivo, comprensive queste anche dell’ipotesi di rigetto dell’istanza di fallimento da parte del Tribunale fallimentare per esiguità del credito, a tenore dell'articolo 15, ultimo comma l. fall., implicasse l’accertamento Ric. 2021 n. 13262 sez. ML -ud. 21-06-2022 -4- del Tribunale fallimentare, in esito all’istruttoria prefallimentare regolata dall’art. 15 citato, per la sua competenza funzionale alla dichiarazione di fallimento (in particolare: Cass. 6 settembre 2018, n. 21734; Cass. 5 agosto 2020, n. 17649), ha ritenuto che un tale accertamento di fallibilità possa essere compiuto anche, in via incidentale ai sensi dell’art. 34 c.p.c., dal giudice ordinario; 3.1. sulla previamente ribadita autonomia della natura previdenziale e non retributiva delle prestazioni erogate dal Fondo di Garanzia rispetto a quelle gravanti sul datore di lavoro e inserite nell'ambito di un rapporto assicurativo contributivo-previdenziale, ancorché nella loro misura coincidenti, è stata operata la corretta distinzione tra l’accertamento dei requisiti per la dichiarazione di fallimento, di competenza funzionale del Tribunale fallimentare (con il computo del limite minimo di fallibilità in relazione al complesso dei debitiscaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare, quale condizione per la dichiarazione del fallimento e non di un fatto impeditivo il superamento del limite, sicché non oggetto di un onere probatorio a carico del fallendo ai sensi dell'art.2697, secondo comma c.c., ma del riscontro d'ufficio del Tribunale sulla base del complessivo contenuto degli atti dell'istruttoria prefallimentare: Cass. 19 luglio 2016 n. 14727; Cass. 25 giugno 2018, n. 16683), dal problema della loro prova, “nel senso che … non si potrebbe ritenere provata la non assoggettabilità a fallimento di un imprenditore commerciale sulla base della mera allegazione, da parte del lavoratore assicurato che chieda l'intervento del Fondo, di un credito di importo inferiore alla soglia definita dall'art. 15, ult. comma l. fall.; in questo senso” dovendo essere “rimarcato che il lavoratore assicurato che, adducendo una situazione di concreta non assoggettabilità al fallimento del proprio datore di lavoro, chieda l'intervento del Fondo di garanzia, resta pur sempre onerato della prova delle circostanze costitutive del fatto che ha dato luogo al sorgere del rapporto previdenziale, tra le quali appunto la non assoggettabilità a fallimento del Ric. 2021 n. 13262 sez. ML -ud. 21-06-2022 -5- proprio datore di lavoro, sia essa predicabile in abstractoo in concreto, e il mancato o insufficiente assolvimento di tale onere non potrà che comportare il rigetto della domanda” (così in motivazione: Cass. 28 gennaio 2020, n. 1887; nello stesso senso: Cass. 17 febbraio 2020, n. 3907; Cass. 28 aprile 2020, nn. 8258 e 8259; 10 agosto 2020, n. 16858); 3.2. nel caso di specie, la Corte territoriale ha erroneamente escluso il requisito di fallibilità, ai fini della ricorrenza dei presupposti di erogazione della prestazione del Fondo di Garanzia, sulla sola base del credito del lavoratore, inferiore alla soglia di € 30.000,00 (primo capoverso, subI di pg. 9 della sentenza), specificamente censurato dal ricorrente con il primo motivo; né operando, per l’officiosità dell’accertamento e in ogni caso per non essere nella conoscibilità dell’Istituto il fatto integrante il superamento della soglia di indebitamento complessivo minimo ai fini della fallibilità della società datrice, il principio di non contestazione (Cass. 22 ottobre 2020, n. 23151, con precedenti richiamati in motivazione); 4. il ricorrente deduce infine violazione e falsa applicazione dell’art. 2, quinto comma l. 297/1982, anche con riferimento agli artt. 143, 491 c.p.c., per insufficienza dell’esecuzione individuale nemmeno tentatadal lavoratore, che neppure ha regolarmente notificato l’intimazione di precetto, senza tenere pertanto una condotta di ordinaria diligenza (terzo motivo); 5. esso è assorbito; 6. sulla base delle superiori argomentazioni i primi due motivi di ricorso devono essere accolti, nei sensi di cui in motivazione, con assorbimento del terzo; e pertanto con la cassazione della sentenza impugnata, in relazione ai motivi come accolti e rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione. Ric. 2021 n. 13262 sez. ML -ud. 21-06-2022 -6- P.Q.M. La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso, nei sensi di cui in motivazione, assorbito il terzo; cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi come accolti e rinvia, anche per la regol