Cassazione n. 07889/2023

da [OSCURATO:PERSONA] . rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , 1 –ricorrente– contro [OSCURATO:SOCIETA]. oggi incorporato da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio elettopresso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] vana Coppola in Roma , via Della Mortella,41 -controricorrente- avverso la sentenzan. 969/2017 non notificata del la C orte di Appello di Lecceemessa a definizione del giudizio R.G . n. 29 /201 4 . udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 19gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione il sig. [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Brindisi, Sezione Distaccata di Ostuni, Oggetto: Contratto di conto corrente Ripetizione di indebito il [OSCURATO:SOCIETA] deducendo di aver acceso in data 12.10.1988 presso l'agenzia di Carovigno del [OSCURATO:SOCIETA] un'apertura di credito in conto corrente con affidamento; l'ultimo saldo contabile risalente al 31.3.2002 esponeva un saldo a debito pari ad € 20.656,92. Tale rapporto prevedeva una clausola dell'interesse ultra legale a debito determinato con riferimento al c. d. uso piazza e la capitalizzazione trimestrale degli interessi. Evidenziava inoltre che i criteri di computo delle valuteerano indeterminati; Il tentativo di comporre bonariamente la controversia non aveva conseguito nessun esito. Chiedeva, quindi, in sede giudiziale la ripetizione delle somme indebitamente trattenute dalla banca convenuta, oltre interessi e risarcimento del danno, previa dichiarazione di nullità ed inefficacia delle clausole contrattuali illegittime relative in particolare ad interessi debitori ultra leg ali, al regolamento delle valute, alla capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori e delle spese ed oneri vari, con vittoria dellecompetenze di lite. In via istruttoria chiedeva il ricalcolo tramite consulenza tecnica di ufficio dell'effettivo s aldo contabile, con ordine di esibizione alla banca convenuta della documentazione contrattuale e contabile inerente al predetto rapportobancario. La banca convenuta, eccepiva in particolare: di aver regolarmente inviato all'attore gli estratti conto periodici e tutte le relative comunicazioni senza aver mai ricevuto alcuna contestazione in merito; insisteva sul la legittimità della capitalizzazione degli interessi debitori e sulla regolarità del computo delle valute. Spiegava domanda riconvenzionale di condanna dell'attore al pagamento del saldo a debito, con chiamata in causa di [OSCURATO:PERSONA] in qualità di fideiussore dell'attore. Quest’ultima si costitu iva nel giudizio e , sostanzialmente , si associava alle richieste avanzate dall'attore con vittoria delle spese di giudizio.In sede istruttoria l'attore si limitava a chiedere l'emissione di un ordine di esibizione giudiziale ex art. 210 c.p.c., avente ad oggetto la documentazione contrattuale (ivi compreso lo stesso contratto originario di apertura di credito e di conto corrente bancario) e contabile (estratti conto) inerente ai rapporti bancari oggetto di giudizio, nonché il conferimento di una consulenza tecnica di ufficio al fine di verificare il relativo saldo contabile, mentre la banca convenuta depositava copia del contratto di apertura di credito in conto corrente, l'atto di fideiussione, l'estratto contabile alla data del 1/4/2003 e gli estratti conto relativi soltanto al primo semestre dell'anno 1991 All'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] veniva conferito un incarico di consulenza tecnica di ufficio da espletarsi sulla base della documentazione da acquisire presso le parti in causa, essendo la documentazione autonomamente prodotta in giudizio dalle parti non sufficiente al fine di ricostruire la complessiva dinamica contrattuale. Il Tribunale con sentenza n.61/2013 rigettava le domande; compensavain modo integrale tra le parti le spese e competenze del giudizio; poneva a carico di [OSCURATO:PERSONA] e della società [OSCURATO:PERSONA] SpA le spese di CTU in parti ugua li in misura della metà per ciascuno. Il Tribunale riteneva che la documentazione necessaria a provare i rispettivi assunti non era stata tempestivamente prodotta da entrambe le parti; in particolare il correntista — senza giustificato motivo –non aveva assolto l'onere probatorio ex art. 2967 c.c. ; Tale mancanza non poteva essere supplitadai poteri d'ufficio di cui all'art. 210 c.p.c., anche per l’assenza di istanza del correntista rivolta alla Banca ex art. 19 comma 4 t.u.b., di conseguenza revocaval'ordinanza ammissiva della CTU e ritene va inutilizzabili le risultanze peritali. Anche la documentazione, prodotta dalla banca convenuta , era dichiarata inidonea a fornire piena prova della spiegata domanda riconvenzionale.Per la riforma di tale sentenza [OSCURATO:PERSONA], con atto notificato il 10 gennaio 20 14 , proponeva appello nei confronti del solo [OSCURATO:SOCIETA].; si costituiva il [OSCURATO:SOCIETA]., nuova denominazione del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., che eccepiva l'inammissibilità dell'appello, del quale in subordine chiedeva il rigetto nel merito. In corso di causa, con comparsa depositata all'udienza dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], si costituiva [OSCURATO:PERSONA], fideiussore, formulando richieste analoghe a quelle dell'appellante principale. La difesa della Banca eccepiva l'inammissibilità di tale costituzione, essendo l'appello proposto dall'[OSCURATO:PERSONA] rivol to (e notificato) alsolo [OSCURATO:SOCIETA]., che non ha proposto appello incidentale, con conseguente estraneità al residuocontenzioso della Latrofa, nei cui confronti la pronuncia del Tribunale deve, quindi, ritenersi coperta dal giudicato. Con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Lecce disponeva l’estromissione della fideubente per i motivi di cui innanzi e rigettava l’appello con condanna alle spese a favore del [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] tale sentenza il sig. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con cinque motivi. I l B anco di [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito con controricorsoed anche memorie. Il ricorrente ha presentato memorie ex art. 380 bis, comma 1, c.p.c. ed ha presentato istanza di rimessione alle Sezioni Unite in data 1.9.2002. In data 5.9.2022 il [OSCURATO:PERSONA] Presidente ha ritenuto che non sussistono i presupposti di cui all’art.374, comma 2, c.p.c. per una pronuncia delle Sezioni Unite e ha rigettato l’istanza. Il provvedimento non risulta comunicato ad oggi all’istante. Nell’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il giudizio è stato rinviato a nuovo ruolo onde consentire alla Cancelleria di comunicare alle parti il provvedimento di rigetto dell’istanza di rimessione alle S.U. e la fissazione della nuova adunanza in Camera di Consiglio. Il ricorrente ha presentato memorie ex art. 380 bis c.p.c. (già depositate per l’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]) [OSCURATO:PERSONA] Il ricorrente deduce: 1.Nullità della sentenza per violazione degli artt. 132 e 161, comma 1, c.p.c. in relazione all’art. 360, comma 1, c.p.c. Il ricorrente evidenzia che la sentenzarisulta firmata dal Presidente Dr. Almiento e dal Consigliere estensore dott. [OSCURATO:PERSONA], ma in realtà il Consigliere estensore sarebbe il dr. Orlando. Vi sarebbe stato uno scambio di firme tra i membri del Collegio equiparabile alla mancata sottoscrizione da parte di uno dei membri del Collegio. 1.1 La censura è infondata. L’errore , all’evidenza, riguarda l’intestazione della sentenza, nella quale risulta indicato un estensore diverso da quello effettivo, che ha sottoscritto il documento, dunque si tratta di errore materiale emendabile con il procedimento di correzione ex art. 287 c.p.c. 2.Violazione ex art. 360, comma 1, n.5, c.p.c. per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; violazione dell’art 115 c.p.c. Motivazione apparente. Manifesta illogicità della motivazione. Contraddittorietà processuale della motivazione. Violazione e falsa applicazione di norme di diritto degli artt. 210, 212 c.p.c. nonchè dell’art. 119 TUB in relazione all’art. 360, comma 1, c.p.c.Il ricorrente avrebbe assolto al suo onere probatorio depositando il contratto di conto corrente che consentiva di riscontrare le nullità delle clausole contestate e aveva richiesto l’esibizione della documentazione contabile per quantificare il quantum dell’azione di ripetizione di indebito proposta. Lo stesso [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe depositato le scritture contabili degli ultimi dieci anni consentendo l’accertamento richiesto. Il correntista non necessariamente dovrebbe chiedere preventivamente la documentazione contabile alla Banca per essere in grado di poter provare l’assunto delle sue richieste, ma ai sensi dell’art. 183 c.p.c. potrebbe procedere a tale richiesta con l’atto introduttivo del giudizio chiedendo la CTU.2.1Sulla censura il ricorrente aveva richiesto la rimessione alle S.U. rilevando un contrasto tra gli orientamenti di questa Corte sulla questione e l’istanza era stata rigettata dal [OSCURATO:PERSONA] Presidente. La censura è infondata. Questa Corte (ordinanza n.24641/2021 e successive conformi) ha già chiarito che in tanto il giudice può accogliere l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c. in quanto il cliente della banca abbia in precedenza richiesto a quest’ultima la medesima documentazione ai sensi dell’art. 119 TUB e la banca non abbia ottemperato alla richiesta nel termine di 90 giorni concessole dalla legge. È stato anche precisato (Cass.n.24641/2021, cit., p. 22), peraltro, che la richiesta alla banca ex art. 119 non deve necessariamente precedere l’introduzione del giudizio, ma può anche essere effettuata nel corso dello stesso. Che detta richiesta non debba necessariamente precedere l’introduzione della lite non significa, però, che essa possa identificarsi con l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c., contenuta nell’atto di citazione o articolata successivamente con le richieste istruttorie. L’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c. e la richiesta di trasmissione della documentazione ex art. 119 TUB, invero, sono atti ben distinti: l’uno è un atto del processo rivolto al giudice, l’altro un atto estraneo al processo e rivolto alla banca, la quale è tenuta ad adempiere a fronte del pagamento delle relative spese da parte del richiedente. Inoltre, se in tanto può essere accolta l’istanza ex art.210 c.p.c. in quanto si sia verific ato l’inadempimento della banca, entro 90 giorni, alla richiesta di cui all’art. 119 TUB, è evidente che i due atti non possono coincidere. Non a caso, infatti, l’ordinanza sopracitata precisa che «il cliente, introdotta la lite, (…) possa rivolgersi direttamente alla banca per farsi consegnare la documentazione di cui ha bisogno» (p. 22) – rivolgersi, dunque, direttamente alla banca, non al giudice –dopo aver spiegato (p. 19 ss.) per quali ragioni «l’istanza di consegna degli estratti conto debba precedere, se non l’introduzione del giudizio, certo l’istanza di esibizione rivolta al giudice». Resta dunque condivisibilmente superato, sotto tale specifico profilo, dalla giurisprudenza successiva l’avviso di Cass. n.11554/2017, richiamata dal ricorrente, secondo cui la richiesta di documenti del cliente alla banca «è implicita in una domanda giudiziale in cui il correntista richiede giudizialmente tali documenti, se del caso anche con richiesta rivolta al giudice che a tanto provveda ai sensi degli artt. 210 e 212 c . p . c . , ove la banca convenuta non vi ottemperivolontariamente». 3.Nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. error in procedendo . Violazione dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n.3 c.p.c. Il ricorrente avrebbe chiesto sia l’emissione di una sentenza di mero accertamento sulla validità ed efficacia delle clausole contrattuali contenute nel contratto esibito sia una sentenza di condanna alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate o riscosse con risarcimento dei danni. Ne consegue che la Corte di Appello avrebbe potuto pronunziarsi sulla sola domanda di accertamentoaccogliendo la nuova tendenza emersa in diritto amministrativo di ritenere tendenzialmente vietata la tecnica dell’assorbimento salvo in alcuni casi eccezionali per evitare una sottrazione di tutela sul motivo pretermesso. 4.Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. Violazione dell’art.111 Cost. - art. 2697 c.c. La Corte avrebbe ritenuto che il ricorrente avrebbe dovuto depositare gli estratti contoex art. 2697 c.c. ed avrebbe ritenuto assorbite le altre domande sulla validità ed efficacia delle clausole contrattuali senza motivazione alcuna. 5. (nominato IV)Nullità della sentenza inadeguatamente motivata. La decisione deve essere supportata dalle ragioni che hanno determinato le conclusioni della Corte, anche se quest’ultima conferma la pronuncia del precedente grado di giudizio, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. La sentenza impugnata sarebbe nulla rispetto alle domande di mero accertamento sulla validità ed efficacia delle clausole contrattuali perché priva di qualsiasi motivazione in dispregio degli artt. 132 c.p.c.118, comma 1, disp. Att. C.p.c.e 111 Cost.5.1 5.1 Il terzo, il quarto e il quinto motivo vanno esaminati congiuntamente perché attengono tutti alla statuizione della Corte d’appello secondo cui «Le ulteriori censure, con le quali l’[OSCURATO:PERSONA] riporta le sue richieste in ordine a indebita capitalizzazione trimestrale degli interessi ed indebito calcolo degli stessi, non spettanza di importi per commissioni sul massimo scoperto o per spese di tenuta del conto e c.d. giorni valuta, restano assorbite da quanto innanzi ritenuto». Essi sono inammissibili perché nessuno di essi attiene alla ratio decidendidella sentenza impugnata, consistente, all’evidenza, in ciò: che, non essendo compiutamente documentato l’andamento del conto, ed essendo dunque impossibile quantificare le pretese restitutorie del cliente, conseguenti alla denunciata invalidità o inefficacia delle clausole contrattuali o alla illegittimità delle prassi adottate dalla banca, poste a base delle pretese restitutorie stesse, era inutile occuparsi delle predette denunce, che non avrebbero potuto conseguire alcun risultato recuperatorio per la parte attrice. Nessuno dei motivi, invero, coglie, e dunque contesta, tale ratio decidendi. 6.1 Per quanto esposto il ricorso va rigettato con condanna della ricorrente alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in € 4.000 per onorari e € 200 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge. Ai sensi dell’articolo 13, comma 1 quater, d.P.R. 30.5.2002, n. 115, nel testo introdotto dall’articolo 1, comma 17, l. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 228, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto