Cassazione n. 14870/2022

ORDINANZA sul ricorso n. 21572/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]., nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta mandato e procura speciale in calce al ricorso per cassazione, dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, alla via Giuseppe de Camillis, n. 4. - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (già [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA]), nella persona del rappresentante legale pro tempore, DAgostino Lucia, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti rappresentati e difesi, in virtù di procura speciale allegata al controricorso, dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA],elettivamente domiciliati presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, alla via Boncompagni, n. 93. - controricorrenti- avverso la sentenza del Tribunale di BARI, n. 2260/2016, pubblicata il 21 aprile 2016, non notificata, nonché l'ordinanza ex art. 348 bis cod. proc. civ. pronunciata dalla Corte di appello di BARI, n. 2136/2017, pubblicata il 20 giugno 2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/03/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Bari, con la sentenza n. 2260/2016, del 21 aprile 2016, sulla domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. nei confronti di MPS [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nella contumacia dei terzi chiamati, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], aveva rigettato la domanda attorea (con la cuale era stato chiesto che, dichiarato l'esclusivo e grave inadempimento della Banca, quest'ultima, fosse condannata al pagamento della complessiva somma di euro 1.560.000,00, o altra maggiore o minore ritenuta di giustizia, a titolo di lucro cessante, danni futuri, danni da perdita di chance, danni morali ed esistenziali, nonché danni al marchio, e all'immagine imprenditoriale e personale dei soci) e la domanda riconvenzionale, compensando le spese di lite e ponendo a carico della parte convenuta le spese della consulenza tecnica d'ufficio. 2. Il Tribunale aveva respinto la domanda riconvenzionale della Banca, con la quale era stato azionato il credito di euro 127.588,58, quale saldo debitore di conto corrente; di euro 308.029,55, quale saldo debitore di conto anticipi su contratti e di euro 86.529,63, quale saldo 2debitore di conto anticipi su fatture, per l'insufficienza probatoria dei documenti prodotti dalla Banca con specifico riguardo al rapporto di conto corrente e al rapporto anticipi contratti, rilevata pure dal consulente tecnico d'ufficio, che aveva concluso per l'impossibilità di rispondere in maniera esauriente al quesito postogli dal giudice e che aveva chiesto di acquisire ulteriori documenti, ammissibili solo nei limiti di cui all'art. 198 cod. proc. civ., che tuttavia non potevano validamente essere esaminati stante l'opposizione della società [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., che aveva contestato il valore probatorio degli allegati certificati di saldaconto, in mancanza di tutti gli estratti conto, pure nella disponibilità della Banca; il Tribunale aveva ritenuto pure insufficiente la documentazione allegata per il conto anticipi su fatture, inidonea a dimostrare l'anticipazione delle somme oggetto di finanziamento, affermando, altresì, che non attenuava l'onere probatorio, la contumacia dei fideiussori, terzi chiamati, non potendosi presumere la non contestazione fondata sulla volontà della parte per il solo fatto di non essersi la medesima costituita nel giudizio. 3. La Corte di appello di Bari, con ordinanza ex art. 348 bis cod. proc. civ. del 20 giugno 2017, ha dichiarato inammissibile l'appello proposto, condannando la [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]., appellante, al pagamento delle spese processuali. 4. I giudici di secondo grado, in particolare, in applicazione del principio processuale della «ragione più liquida», hanno confermato che la documentazione prodotta non era sufficiente, poiché la Banca aveva prodotto per il conto corrente e il conto anticipi contratti gli estratti conto certificati conformi alle scritture contabili e per il conto anticipi su fatture la propria attestazione della «situazione contabile» e che la Banca non poteva giovarsi del principio di non contestazione, perchè la parte costituita, debitrice principale, aveva contestato la valenza probatoria della documentazione esibita a supporto della domanda riconvenzionale, come risultava dal verbale di udienza del 20 ottobre 32009 e dalle memorie difensive, mentre la contumacia dei fideiussori integrava un comportamento neutro; né la Banca poteva giovarsi delle conclusioni rassegnate dal consulente tecnico d'ufficio, perchè questi aveva affermato l'impossibilità di rispondere in maniera esauriente ai quesiti del giudice, sulla base della documentazione in atti, e la necessità di acquisire tutti gli estratti dei conti correnti, oggetto di causa, dalla loro apertura alla loro chiusura, acquisizione non effettuata, stante l'opposizione della [OSCURATO:PERSONA]. 5. [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. ha depositato ricorso per cassazione, con atto affidato a due motivi. 6. La società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (già [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA]), D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si lamenta, in relazione alla sentenza di primo grado, la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 cod. civ., 115 e 167, comma primo, cod. proc. civ.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa la presunta insufficienza probatoria della domanda riconvenzionale spiegata dalla [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]., anche per la violazione e falsa applicazione dell'art. 2729 cod. civ.. Si duole la Banca che il Tribunale non aveva ritenuto provata la domanda riconvenzionale avente ad oggetto il conto corrente n. 10416 (estinto il 10 dicembre 2008), il conto corrente 13413 per anticipo contratti (estinto il 10 dicembre 2008) e il rapporto anticipi su fatture n. 01079S1000605400, atteso che «era stata prodotta copiosa documentazione, ivi compresi i contratti e la documentazione certificata ex art. 50 T.U.B.» e che il Tribunale non aveva tenuto conto del principio di non contestazione, ai sensi del combinato disposto degli 4artt. 2697 cod. civ., 115 e 167, comma primo, cod. proc. civ. e dei limiti preclusivi di quest'ultimo; nel verbale di prima comparazione del 20 ottobre 2009, la controparte si era limitata ad impugnare e a contestare genericamente quanto dedotto e concluso dalla Banca, opponendosi alla domanda riconvenzionale, poiché «non provata e basata unicamente su documentazione di parte» e nelle successive memorie difensive parte avversa si era limitata esclusivamente a generiche e, in ogni caso, tardive contestazioni; con specifico riguardo al rapporto anticipo su fatture, la Banca non avrebbe potuto provare in alcun modo il mancato rientro delle somme anticipate, essendo, piuttosto, onere della [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. dimostrare di essere rientrata dalle suddette anticipazioni; la copiosa documentazione depositata in primo grado e la non contestazione di essa da parte della [OSCURATO:PERSONA] s.n.c costituivano quantomeno valide presunzioni ex art. 2729 cod. civ., in quanto gravi, precise e concordanti, sulle quali era possibile fondare il giudizio; inoltre, diversamente da quanto sostenuto dal Tribunale, la consulenza tecnica d'ufficio, sulla scorta dei documenti in atti, aveva riconosciuto alla banca un credito complessivo di euro 522,147,76 e specificamente il credito di euro 127.588,58, quale saldo debitore di conto corrente n. 10416,44 al 10 dicembre 2008; il credito di euro 308.029,55, quale saldo debitore del conto anticipi n. 13413 al 10 dicembre 2008 e il credito di euro 86.529,63, quale saldo debitore del conto anticipi n. 605400,83, già aumentato degli interessi debitori maturati al 18 dicembre 2008 per n. 2 anticipi volturati a sofferenza. 1.1 II motivo è in parte infondato e in parte inammissibile. 1.2 Questa Corte, in tema di oneri probatori in materia di contenzioso bancario, ha affermato che: -ove sia la banca ad agire in giudizio e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a debito del cliente, è consentito valorizzare tutte le prove atte a fornire indicazioni certe E complete che 5diano giustificazione del saldo maturato al principio del periodo per cui risultano prodotti gli estratti conto; è possibile poi prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che, pur non fornendo indicazioni atte a ricostruire l'evoluzione del rapporto, consentono quantomeno di escludere che il correntista, nel periodo per cui gli estratti sono mancanti, abbia maturato un indeterminato credito, piuttosto che un debito, nei confronti della banca: sicché in quest'ultima ipotesi è possibile assumere, come dato di partenza per la rielaborazione delle successive operazioni documentate, il saldo zero; in mancanza di elementi nei due sensi indicati la domanda andrà respinta per il mancato assolvimento dell'onere della prova incombente sulla banca che ha intrapreso il giudizio; -ove sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a suo debito, è del pari legittimo ricostruire il rapporto con le prove che offrano indicazioni certe e complete e che diano giustificazione del saldo riferito a quel momento; è inoltre possibile prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che consentano di affermare che il debito nel periodo non documentato sia inesistente o inferiore al saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che addirittura in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; in mancanza di elementi nei due sensi indicati dovrà assumersi, come dato di partenza per la rielaborazione delle successive operazioni documentate, il detto saldo (Cass., 2 maggio 2019, n. 11543). Dunque, quando la banca è attrice, essa deve fornire una base certa per la rielaborazione del conto e tale base non è offerta se la medesima non riesce ad eliminare l'incertezza quanto al fatto che al momento iniziale del periodo rendicontato il correntista potesse essere creditore di un importo di indeterminato ammontare; ove la banca assume la veste di convenuta, è il correntista a dover dissolvere l'incertezza relativa al pregresso andamento del rapporto, sicché, in assenza di 6contrari riscontri, la base di calcolo potrà attestarsi sul saldo iniziale del primo degli estratti conto acquisiti al giudizio, che, nel quadro delle risultanze di causa, è il dato più sfavorevole allo stesso attore. 1.3 Ciò posto, Il Tribunale ha fatto corretta applicazione dei criteri di ripartizione dell'onere della prova stabiliti dall'art. 2967 cod. civ., poiché, nel rigettare la domanda riconvenzionale proposta dalla Banca, ha ritenuto l'insufficienza probatoria dei documenti prodotti dalla Banca con specifico riguardo al rapporto di conto corrente e al rapporto anticipi contratti, sulla base anche dell'opposizione della società [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., che aveva contestato il valore probatorio degli allegati certificati di saldaconto, in mancanza di tutti gli estratti conto, nonchè l'insufficienza probatoria della documentazione allegata per il conto anticipi su fatture, inidonea a dimostrare l'anticipazione delle somme oggetto di finanziamento, affermando, altresì, che non attenuava l'onere probatorio, la contumacia dei fideiussori, terzi chiamati, non potendosi presumere la non contestazione fondata sulla volontà della parte per il solo fatto di non essersi la medesima costituita nel giudizio 1.4 Risulta fel:ridata, poi, l'affermazione in fatto, da parte dei giudici di merito, della avvenuta contestazione del credito da parte della società [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., come risultava dal verbale di udienza del 20 ottobre 2009 e dalle memorie difensive, al a luce del principio, pure affermato da questa Corte, secondo cui, spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una coi-v' dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte ( 36809) e tale accertamento è sindacabile ir di motivazione (Cass., 28 ottobre 2019, n. , stesso sia tuttora denunciabile, ai sensi dell'i.5, cod. proc. civ. novellato (Cass., 26 noverr 71.5 Ciò in disparte l'ulteriore principio, pure affermato da questa Corte, secondo cui se è vero che il convenuto, ai sensi dell'art. 167 cod. proc. civ., è tenuto, anche anteriormente alla formale introduzione del principio di con contestazione a seguito della modifica dell'art. 115 cod. proc. civ., a prendere posizione, in modo chiaro ed analitico, sui fatti posti dall'attore a fondamento della propria domanda, i quali debbono ritenersi ammessi, senza necessità di prova, ove la parte, nella comparsa di costituzione e risposta, si sia limitata ad una contestazione non chiara e specifica, è altrettanto vero che questo onere gravante sul convenuto deve essere coordinato con quello di allegazione dei fatti di causa che incombe sull'attore, sicché la mancata allegazione puntuale dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi rispetto ai quali opera il principio di non contestazione esonera il convenuto, che abbia genericamente negato il fatto altrettanto genericamente allegato, dall'onere di una contestazione circostanziata perché ciò equivarrebbe a ribaltare sullo stesso convenuto l'onere di allegare il fatto costitutivo dell'avversa pretesa (cfr. Cass., 17 febbraio 2016, n. 3023; Cass., 29 settembre 2020, n. 20525). Ed invero considerato che l'identificazione del tema decisionale dipende in pari misura dall'allegazione e dall'estensione delle relative contestazioni o non contestazioni, ne consegue che l'onere di contribuire alla fissazione del thema decidendum opera identicamente rispetto all'una o all'altra delle parti in causa, sicché, a fronte di una generica deduzione da parte dell'attore, la difesa della parte convenuta non può che essere altrettanto generica, e pertanto idonea a far permanere gli oneri probatori gravanti sulla controparte (Cass., 19 ottobre 2016, n. 21075). 1.6 Mette conto rilevare, inoltre, che la norma di cui all'art. 50 del decreto legislativo n. 385/1993 ha esclusivo ambito di applicazione nel procedimento monitorio, mentre, in sede di opposizione al decreto ingiuntivo, trovano applicazione le consuete regole di ripartizione 8dell'onere della prova, con la conseguenza che l'opposto, pur assumendo formalmente la posizione di convenuto, riveste la qualità di attore in senso sostanziale, sicché spetta a lui provare nel merito i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio. Ne consegue che, nel caso in cui l'opposizione all'ingiunzione di pagamento del saldo passivo del conto corrente sia stata fondata su motivi non solo formali, quale la inutilizzabilità dell'estratto conto certificato, ma anche sostanziali, quali la contestazione dell'importo a debito, risultante dall'applicazione di tassi di interesse ultralegali e di interessi anatocistici vietati, nel giudizio a cognizione piena, spetta alla banca (o alla cessionaria del credito che, subentrata nella sua posizione, abbia ottenuto il decreto ingiuntivo successivamente opposto) produrre il contratto su cui si fonda il rapporto, documentare l'andamento di quest'ultimo e fornire così la piena prova della propria pretesa (Cass., 6 giugno 2018, n. 14640;. 1.7 Mentre con riguardo al rapporto anticipo su fatture e alla dedotta impossibilità di provare il mancato rientro delle somme anticipate, in quanto fatto negativo, i giudici di legittimità hanno chiarito che «l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico ratto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo» (Cass., 7 maggio 2015, n. 9201; Cass., 1 aprile 2009, n. 7962). 91.8 La censura è, poi, inammissibile per difetto di autosuficienza, nella parte in cui afferma che la consulenza tecnica d'ufficio, sulla scorta dei documenti in atti, aveva riconosciuto alla banca un credito complessivo di euro 522.147,76 (euro 127.588,58, quale saldo debitore di conto corrente n. 10416,44 al 10 dicembre 2008; euro 308.029,55, quale saldo debitore del conto anticipi n. 13413 al 10 dicembre 2008 ed euro 86.529,63, quale saldo debitore del conto anticipi n. 605400,83, già aumentato degli interessi debitori maturati al 18 dicembre 2008 per n. 2 anticipi volturati a sofferenza) e ciò anche alla luce di quanto affermato dai giudici di merito circa le conclusioni del consulente tecnico di ufficio che aveva evidenziato l'impossibilità di rispondere in maniera esauriente al quesito postogli dal giudice sulla base della documentazione in atti, e la necessità di acquisire tutti gli estratti dei conti correnti, oggetto di causa, dalla loro apertura alla loro chiusura. 1.9 L'osservanza di tale principio avrebbe imposto, nel caso in esame, l'onere per il ricorrente di trascrivere la consulenza tecnic:a di ufficio, il cui contenuto costituisce l'imprescindibile termine di riferimento per l'esame della censura sollevata, la cui mancata trascrizione nell'odierno ricorso impedisce, allora, la necessaria verifica dell'astratta idoneità dei motivi di ricorso ad incrinare il fondamento logico giuridico delle argomentazioni che sorreggono la decisione impugnata (Cass., 4 ottobre 2018, n. 24340). 1.10 Non sussiste, dunque, la violazione dell'art. 2697 cod. civ., che si configura se il giudice di merito applica la regola di giudizio fondata sull'onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l'onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di ripartizione basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni (Cass., 23 ottobre 2018, n. 26769); né una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., che si pone allorché si alleghi che il giudice abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di 10fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione, e non già per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito (Cass., 17 gennaio 2019, n. 1229). 2. Con il secondo motivo si lamenta, in relazione all'ordinanza ex art. 348 bis cod. proc. civ., la violazione dell'obbligo di motivazione ex art. 111, comma 6, Cost., nonché ex artt. 134 e 138 (rectius: 348) ter cod. proc. civ., in quanto l'ordinanza della Corte territoriale non era adatta a rivelare con la dovuta chiarezza le ragioni giuridiche dalle quali aveva tratto l'inconsistenza dei motivi di gravame e l'insussistenza di ragionevoli probabilità di accoglimento della domanda, in violazione degli artt. 134 e 348 ter cod. proc. civ., come già esposto con il primo motivo. 2.1 Il motivo è inammissibile, dovendosi richiamare la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale nel caso in cui il giudizio di appello si concluda con una ordinanza pronunciata ai sensi dell'art. 348 bis cod. proc. civ., l'impugnazione può essere proposta solo contro la sentenza di primo grado, ai sensi dell'art. 348 ter, comma terzo, cod. proc. civ. (Cass., 19 febbraio 2019, n. 4870). 2.2 Né ricorre nella specie alcuno dei casi in cui le Sezioni Unite, con la sentenza 2 febbraio 2016, n. 1914, hanno consentito il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza in questione; l'impugnazione per cassazione dell'ordinanza ex art. 348 bis cod. proc. civ., è, infatti, consentita quando questa sia affetta da «vizi suoi propri», vale a dire quando sia stata pronunciata al di fuori dei casi in cui la legge la consenta, oppure quando sia affetta da vizi processuali. Non è invece, mai impugnabile per cassazione l'ordinanza pronunciata ai sensi dell'art. 348 ter cod. proc. civ., da parte di chi prospetti unicamente un errore sul giudizio prognostico negativo circa la 11fondatezza nel merito del gravame (così, in motivazione, Cass., Sez. U., 2 febbraio 2016, n. 1914). 2.3 Nel caso di specie, tuttavia la Banca ricorrente, col suo ricorso, pur richiamando l'art. 111, comma 6, Cost., in realtà non prospetta alcun vizio proprio dell'ordinanza, riportandosi espressamente a tutto quanto esposto nel primo motivo ed affermando che la Corte di appello aveva confermato quanto sostenuto dal giudice di primo grado sulla carenza probatoria, sulla insufficienza ed inadeguatezza della documentazione prodotta dalla Banca e sulla presunta contestazione dei documenti da parte della [OSCURATO:PERSONA] s.n.c.. 2.4 Il motivo è, comunque, infondato, perchè la motivazione dettata dalla Corte territoriale a fondamento della decisione impugnata è, non solo esistente, bensì anche articolata in modo tale da permettere di ricostruirne e comprenderne agevolmente il percorso logico (secondo quanto diffusamente rilevato), integrando gli estremi di un discorso giustificativo logicamente lineare e comprensibile, elaborato nel pieno rispetto dei canoni di correttezza giuridica e di congruità logica, come tale del tutto idoneo a sottrarsi alle censure in questa sede illustrate dai ricorrenti (Cass., Sez. U. 22 settembre 2014, n. 19881). 3. In ultimo, va precisato che l'eccezione del difetto di legittimazione passiva di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in quanto ribadita «nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento, anche parziale, del ricorso principale» (cfr. pag. 4 del controricorso), va ritenuta assorbita. 4. Per quanto esposto, il ricorso va rigettato e la società ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali, sostenute dai controricorrenti e liquidate come in dispositivo, nonché al pagamento dell'ulteriore importo, previsto per legge e pure indicato in dispositivo. P.Q.M P.Q.MLa Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento, in favore dei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 8.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 1:15 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della società ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis, dello stesso articolo 13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 marzo 2022. [OSCURATO:PERSONA] AcOrno ![OSCURATO:PERSONA] 13