Cassazione n. 40765/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Il procedimento si celebra con contraddittorio scritto ai sensi dell'art. 23 comma 8 del D.L. n. 137 del 2020 udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] ha depositato conclusioni scritte chiedendo il rigetto del ricorso, Il difensore avv. [OSCURATO:PERSONA] depositava memoria con la quale insisteva per le ragioni del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale per il riesame delle misure cautelari reali di Napoli, decidendo in sede di riesame, confermava il decreto di sequestro preventivo per equivalente disposto nei confronti della ricorrente, sino alla concorrenza del valore di euro 1.516948, 96 valore ritenuto corrispondente I profitto del reato previsto dall'art. 640 bis. cod. pen. Si riteneva che vi fosse il fumus del reato contestato consistito nell'ottenere l'aggiudicazione di un appalto relativo ai servizi di accoglienza ai cittadini stranieri richiedenti la protezione internazionale bandito dalla Prefettura di Napoli. 2. Avverso tale ordinanza proponeva ricorso per cassazione il difensore che deduceva: 2.1. violazione di legge: la motivazione dell'ordinanza impugnata sarebbe apparente in quanto non sarebbero stati presi in esami gli argomenti proposti con il riesame; 2.2. violazione di legge: la motivazione in ordine al riconoscimento del fumus sarebbe apparente in quanto mancherebbero elementi indicativi del reato contestato, non vi sarebbe dimostrazione né dell'attività fraudolenta (segnatamente non vi sarebbe prova del falso), né della percezione dell'ingiusto profitto con altrui danno; 2.3. violazione di legge: il sequestro era stato disposto considerando come profitto l'intero corrispettivo della gara senza alcuna valutazione dei servizi effettivamente espletati, il cui costo avrebbe dovuto essere scomputato dalle somme pagate dalla Prefettura. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 primi due motivi di ricorso sono inammissibili. 1.1. Contrariamente a quanto dedotto il Tribunale si confrontava con gli argomenti devoluti e confermava, con motivazione accurata e persuasiva, la sussistenza del fumus dei reati contestati e, segnatamente, della truffa ex art. 640 bis cod. pen. in relazione alla quale era stato disposto il contestato sequestro. 1.2. Le doglianze proposte nei confronti della sussistenza del fumus commissi delicti non indicano violazioni di legge, ma si risolvono in inammissibili censure proposte nei confronti del percorso argomentativo tracciato dal Tribunale per giustificare la sussistenza degli elementi necessari per applicare la cautela.In materia il collegio ribadisce che il ricorso per cassazione proposto contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo e probatorio è ammesso solo per violazione di legge ed in tale nozione si devono comprendere sia gli errores in iudicando o in procedendo sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argonnentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice. Tale principio, enucleato già nel 2004 con una pronuncia a Sezioni Unite (Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, Bevilacqua, Rv. 226710), è stato ulteriormente sviluppato e chiarito, sempre con pronuncia a Sezioni Unite, nel 2008 (Sez.U, n.25932 del 29/05/2008, Ivanov, Rv. 239692), e successivamente ribadito in numerose pronunce a Sezione semplice (tra le altre, Sez. 1, n. 6821 del 31/01/2012, Chiesi, Rv. 252430; Sez. 5, n. 35532 del 25/06/2010 , Angelini, Rv. 248129). 2. E' invece fondato il terzo motivo di ricorso con il quale si deduce l'illegittimità della quantificazione del profitto. 2.1. Sul tema della quantificazione del profitto quando il reato che lo genera si colloca nell'ambito di un rapporto sinallagmatico si ribadiscono le linee interpretative tracciate dalle Sezioni unite nella pronuncia [OSCURATO:PERSONA] impianti s.p.a. (Sez. U, Sentenza n. 26654 del 27/03/2008 Rv. 239924 - 01): in tale pronuncia si è affermato che «nel caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione, è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (c.d. "reato contratto") e quest'ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità, con l'effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca. Se invece il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sé, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (c.d. "reato in contratto"), è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall'agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente». La Cassazione ha rilevato che vi sono dei casi in cui la condotta illecita «non integra un "reato contratto", considerato che il legislatore penale non stìgmatizza la stipulazione contrattuale, ma esclusivamente il comportamento tenuto, nel corso delle trattative o della fase esecutiva, da una parte in danno dell'altra. Trattasi, quindi, di un "reato in contratto" e, in questa ipotesi, il soggetto danneggiato, in base alla disciplina generale del codice civile, può mantenere in vita il contratto, ove questo, per scelta di carattere soggettivo o personale, sia a lui in qualche modo favorevole e ne tragga comunque un utile, che va ad incidere inevitabilmente sull'entità del profitto illecito tratto dall'autore del reato e quindi dall'ente di riferimento. Sussistono, perciò, ipotesi in cui l'applicazione del principio relativo all'individuazione del profitto del reato [...], può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione. Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell'attività d'impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti. V'è, quindi, l'esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato (profitto confiscabile) e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell'ambito di un affare che trova la sua genesi nell'illecito (profitto non confiscabile). S'impone, pertanto, la scelta di sottrarre alla confisca quest'ultimo corrispettivo che, essendo estraneo all'attività criminosa a monte, è distonico rispetto ad essa. In sostanza, non può sottacersi che la genesi illecita di un rapporto giuridico, che comporta obblighi sinallagmatici destinati anche a protrarsi nel tempo, non necessariamente connota di illiceità l'intera fase evolutiva del rapporto, dalla quale, invece, possono emergere spazi assolutamente leciti ed estranei all'attività criminosa nella quale sono rimasti coinvolti determinati soggetti e, per essi, l'ente collettivo di riferimento. Più concretamente, in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l'appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l'iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall'obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato, perché trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure. [...] Diversamente opinando, vi sarebbe un'irragionevole duplicazione del sacrificio economico imposto al soggetto coinvolto nell'illecito penale, che si vedrebbe privato sia della prestazione legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte, sia del giusto corrispettivo ricevuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse l'Amministrazione statale, un ingiustificato arricchimento di questa» (Sez. U, Sentenza n. 26654 del 27/03/2008, [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., Rv. 239924 - 01, § 6). Le Sezioni unite hanno dunque chiarito che altro sono le condotte che conducono ad un patto "integralmente" illecito ed altre sono invece quelle che inquinano la fase della formazione della volontà contrattuale (come nel caso in esame) o nella fase della esecuzione: quando non è in predicato l'illecita in sé dell'accordo la quantificazione del profitto deve essere effettuata tenendo in considerazione le utilità che l'offeso ha tratto dalla esecuzione del contratto viziato.2.2. L'interpretazione fornita dalla giurisprudenza delle Sezioni unite è stata ribadita dalla giurisprudenza delle Sezioni semplici. Si è cosi affermato che in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto conseguito attraverso un reato c.d. in contratto (annullabile perché viziato nella fase preparatoria o di stipula, ma suscettibile di regolare e lecita esecuzione, a differenza dei c.d. reati contratto, radicalmente contaminati da illiceità), il profitto confiscabile deve essere determinato, da un lato, assoggettando ad ablazione i vantaggi di natura economico-patrimoniale costituenti diretta derivazione causale dell'illecito, così da aver riguardo esclusivamente dell'effettivo incremento del patrimonio dell'agente derivante dalla sua condotta illecita, e, dall'altro, escludendo - nei limiti dei c.d. costi vivi - i proventi eventualmente conseguiti per effetto di prestazioni lecite effettivamente svolte in favore del contraente nell'ambito del rapporto sinallagmatico, pari alla "utilitas" di cui si sia giovata la controparte. Nell'affermare il principio, la Corte ha evidenziato che rientrano nel profitto confiscabile anche le somme percepite in relazione a prestazioni del tutto superflue nell'economia del contratto, o eseguite con modalità non conformi a quanto convenuto (Sez. 6, Sentenza n. 9988 del 27/01/2015 Moioli, Rv. 262794 - 01). Nello stesso senso si è affermato che ai fini del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di cui all'art. 322 ter cod. pen., in presenza di un contratto di appalto ottenuto con la corruzione di pubblici funzionari, la nozione di profitto confiscabile al corruttore non va identificata con l'intero valore del rapporto sinallagmatico instaurato con la P.A., dovendosi in proposito distinguere il profitto direttamente derivato dall'illecito penale dal corrispettivo conseguito per l'effettiva e corretta erogazione delle prestazioni svolte in favore della stessa amministrazione, le quali non possono considerarsi automaticamente illecite in ragione dell'illiceità della causa remota. (Sez. 6, Sentenza n. 17897 del 26/03/2009, Ferretti, Rv. 243319 - 01). Con riguardo alla responsabilità da reato degli enti si è inoltre ribadito che il profitto del reato oggetto della confisca di cui all'art. 19 del D.Lgs. n. 231 del 2001 si identifica con il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, ma, nel caso in cui questo venga consumato nell'ambito di un rapporto sinallagmatico, non può essere ricompresa nel profitto anche l'utilità eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell'esecuzione da parte dell'ente delle prestazioni che il contratto gli impone (Sez. 6, Sentenza n. 23013 del 22/04/2016 Gigli, Rv. 267065 - 01). Non si discosta da tale orientamento neanche la sentenza che ha affermato che deve essere considerato profitto ingiusto "l'incentivo" ottenuto per prestare un servizio pubblico essenziale, in quanto in tal caso l'erogazione non rappresenta il corrispettivo per la prestazione effettuata, ma un contributo - illecito - finalizzato al perseguimento di obiettivi di carattere generale (Sez. 2 - , Sentenza n. 3439 del 28/09/2020 dep. 2021 [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] minori [OSCURATO:SOCIETA] - 01).Si discosta invece, almeno parzialmente, dall'orientamento condiviso la pronuncia secondo cui II profitto del reato previsto dall'art. 640-bis cod. pen., coincide con l'intero ammontare del finanziamento qualora il rapporto contrattuale non si sarebbe perfezionato ed il progetto non sarebbe stato approvato senza le caratteristiche falsamente attestate dal percettore, mentre corrisponde alla maggiore quota dei fondi non dovuti nel caso in cui siano rappresentati dal beneficiario operazioni o costi riportati in fatture o relazioni ideologicamente false. (Sez. 3, Sentenza n. 17451 del 04/04/2012, Mele, Rv. 252546 - 01): tale sentenza contrae l'area dei resti in contratto idonei a generare un rapporto sinallagmatico che ove eseguito deve essere considerato nella quantificazione del profitto ai soli reati che presentano patologie nella fase "esecutiva" e non esteso - come chiarito dalle Sezioni Unite nel caso [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. anche ai reati che presentano vizi nella fase della "trattative". 2.3. Il collegio riafferma pertanto che l'identificazione del profitto nei rapporti contrattuali viziati deve essere valutato tenendo distinti (a) i casi in cui il contratto sia "in sé", ed integralmente, illecito, nei quali deve essere identificato nella intera prestazione fornita dall'offeso, (b) da quelli in cui il contratto non sia "in sé" illecito, ma sia viziato da condotte fraudolente poste in essere da una delle parti nella fase delle trattative o in quella della esecuzione; quando per adempiere il contratto viziato vengono fornite dall'autore del reato prestazioni in sé lecite, delle quali il danneggiato tragga giovamento, il profitto deve essere quantificato al netto del loro valore. 1.3. Nel caso in esame il profitto è stato invece quantificato facendo sommario riferimento al valore complessivo dell'appalto "inquinato" dalla frode, senza alcun approfondimento relativo (a) alla eventuale sussistenza di prestazioni fornite dalla ricorrente all'offeso, (b) al loro eventuale valore: sul punto l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli, competente ai sensi dell'art. 324 comma 5 cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al