Cassazione n. 18610/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 25767-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona del legale rappresentane pro tempore, rappresentata e difesa d agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro S.A.C. - [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa d agli avvocat i Ric. 2022 n. 25767 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] [OSCURATO:PERSONA], PROMOZIONE E [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.; -intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 527/2021del [OSCURATO:PERSONA] di CATANIA . Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. propone regolamento di giurisdizione, narrando che con bando di gara del 17 aprile 2013 la S.A.C.-[OSCURATO:PERSONA] s.p.a., concessionaria dell’aeroporto civile “Fontanarossa”, indisse una procedura aperta per « per l’assegnazione, in regime di sub-concessione, di spazi da destinarsi all’esercizio di attività commerciali Retail e [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]»; il lotto n. 21 aveva ad oggetto la subconcessione di un locale di mq. 37 air sideper la vendita di prodotti tipici siciliani, ed alla procedura presero parte sei operatori economici, con aggiudicazione in data 14 novembre 2013 alla [OSCURATO:SOCIETA]., tuttavia revocata dalla concessionaria aeroportuale con delibera del 9 luglio 2020, impugnata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. innanzi al Tar per la [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2022 n. 25767 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 3 - Con nota del 22 ottobre 2021 la [OSCURATO:SOCIETA]. comunicò a [OSCURATO:PERSONA] l’aggiudicazione definitiva in suo favore, impugnata da [OSCURATO:SOCIETA]. con motivi aggiunti. Dichiarato il fallimento di questa società e riassunto il giudizio dalla procedura, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto regolamento di giurisdizione, ricordando che, per l’orientamento maggioritario, la subconcessione di spazi aeroportuali per lo svolgimento di attività commerciali ha natura privatistica e, pertanto, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione ordinaria. Ha depositato controricorso la [OSCURATO:SOCIETA]., aderendo al ricorso. Il Procuratore generale ha depositato le conclusioni scritte, chiedendo del pari affermarsi la giurisdizione ordinaria. [OSCURATO:PERSONA] 1. –La controversia è devoluta alla giurisdizione ordinaria. 2. –La giurisdizione si determina alla luce del petitum sostanziale fatto valere in giudizio, dunque sulla base della domanda e, ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione compiuta dalle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto, piuttosto, della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati (tra le molte, Cass., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 615; 20 novembre 2020 n. 26500, 28 febbraio 2019 n. 6040). Nella specie, il petitumsostanziale è integrato dalla contestazione di un atto che ha inciso su rapporto privatistico tra le parti, nell’àmbito di una controversia nella sostanza di natura patrimoniale, per la quale la giurisdizione appartiene al giudice dei diritti. Secondo l’art. 7 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, Codice del processo amministrativo, sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si fa questione di interessi legittimi e, nelle Ric. 2022 n. 25767 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 4 - particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi «concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni» (comma 1), per tali intesi «anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo» (comma 2). Quanto alle materie di giurisdizione esclusiva, sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo numerose controversie, fra le quali non rientra tuttavia quella in esame. 3. –Come anche di recente precisato (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 10 gennaio 2020, n. 25), le attività svolte in ambito aeroportuale si distinguono tra attività c.d. aviation (inerenti alle operazioni di volo ed ai servizi strumentali e collegati) e attività c.d. non aviation (relative a servizi co mmerciali offerti ai passeggeri all’interno dell’area aeroportuale), ed, in particolare, le attività aviation comprendono: a) l’ aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’all. B d.lgs. n. 18/1999), l’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuale; b) l’ handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’all. A d.lgs. n. 18 cit.), inerente alle attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché le operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza e all’arrivo dei passeggeri, svolte sia «airside» (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci; bilanciamento degli aeromobili; smistamento e riconcilio dei bagagli; guida al parcheggio; rifornimenti etc.) sia in «area passeggeri» (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost found , informazioni etc.): attività assoggettate, con il d.lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione Ric. 2022 n. 25767 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 5 - regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo. Mentre rientrano nelle attività non aviation: c) il travel retail (cioè il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); d) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines, etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi). Un primo orientamento (cfr. [OSCURATO:PERSONA]Catania 31 gennaio 2022, n. 288; CGARS 7 giugno 2021 n. 512, impugnata con ricorso per violazione limiti esterni, dichiarato inammissibile dalle S.U., ord. 27 maggio 2022, n.17247; per ulteriori precedenti del CGARS, v. sent. 8 luglio 2021, n. 674; 7 luglio 2020, n. 549; 23 maggio 2017, n. 221; 2 maggio 2017, n. 205) reputa che su tali controversie sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di giurisdizione amministrativa esclusiva exart. 133, comma 1, lettere b) e c) , c.p.a., per la presenza dei presupposti soggettivo (presenza di un ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica) ed oggettivo (affidamento di un servizio pubblico), reputando una concessione di servizi e la natura di impresa pubblica della S.A.C., e non restando l’ente concedente estraneo al rapporto derivato di sub- concessione, intercorrente tra il concessionario ed il terzo, per lo strutturale collegamento tra le sub-concessioni e l’atto autoritativo concessorio originario, onde anche l’attività negoziale del concessionario si atteggerebbe come una funzione pubblica. Tuttavia, il Collegio reputa di non discostarsi dal proprio orientamento, più volte ribadito, secondo cui le controversie relative ai rapporti di subconcessione di spazi situati all’interno del demanio aeroportuale c.d. non aviationspettano alla giurisdizione ordinaria. Osservano le Sezioni unite, in conformità ai propri precedenti (e multis, Cass., sez. un., 13 maggio 2020, n. 8849, in tema di Ric. 2022 n. 25767 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 6 - affidamento in sub-concessione di parcheggi ad uso pubblico nell’aeroporto di Venezia; Cass., sez. un.,27 febbraio 2017, n. 4884; Cass., sez. un., 6 maggio 2016, n. 9141 e Cass., sez. un., 18 aprile 2016, n. 7663, con riguardo all’attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva; Cass., sez. un., 29 aprile 2015, n. 8623; Cass., sez. un., 19 dicembre 2012, n. 26823; Cass., sez. un., 25 giugno 2002, n. 9288; Cass., sez. un., 25 Giugno 2002, n. 9233), al pari di altre pronunce del giudice amministrativo (Cons. Stato 5 dicembre 2022 n. 10634, in cui peraltro Lagardere perorava la giurisdizione amministrativa; 31 ottobre 2022, n. 9391; 29 gennaio 2018, n. 590; 18 dicembre 2017, n. 5930; 24 aprile 2017, n. 1892 e n. 1897; [OSCURATO:PERSONA]Roma, sez. III, 21 novembre 2019 n. 13398), che la controversia relativa all’affidamento in sub-concessione di spazi, disposto dal gestore aeroportuale, spetti alla giurisdizione ordinaria, non sussistendo i presupposti richiesti dall’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., ai fini della devoluzione alla giurisdizione amministrativa: in particolare, sotto il profilo oggettivo, il servizio de quo esula dal novero delle attività strumentali alle operazioni del gestore aeroportuale nei c.d. settori speciali, non rientrando nell’elenco tassativo dei servizi di assistenza a terra, propedeutici al trasporto aereo, ma costituendo un’attività meramente eventuale, prestata solo su richiesta del cliente e da questi autonomamente remunerata, con la conseguenza che l’affidamento di tale servizio, di natura puramente commerciale, non soggiace alle regole del procedimento ad evidenza pubblica e si risolve in un contratto di diritto privato. L’ente di gestione è «il soggetto cui è affidato, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e di gestire le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori presenti nell’aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato», quale concessionario del servizio aeroportuale, con il Ric. 2022 n. 25767 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 7 - compito di gestire l’infrastruttura aeroportuale e coordinare le attività degli altri operatori presenti (art. 2 d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18). Si osserva che nell’affidamento a terzi, da parte del gestore aeroportuale, del servizio in questione, l’E.N.A.C. quale ente concedente è estraneo, restando l’atto di concessione tra lo stesso e la [OSCURATO:SOCIETA]. un mero antecedente storico; quanto alla strumentalità dell’attività oggetto dell’affidamento, il concetto di strumentalità va inteso in senso restrittivo, come funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core business) dell’attività speciale, non ponendosi in esso anche inglobare attività di mera natura commerciale, che non rappresentano il necessario strumento realizzativo dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri (cfr. Cass., sez. un., 13 maggio 2020, n. 8849, cit.). In particolare, nella specie tale requisito deve ritenersi assente, trattandosi della concessione di un’area demaniale nella quale trova svolgimento un servizio di vendita di prodotti tipici locali, privo di qualsiasi natura necessaria, nel contesto delle operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto; bensì è meramente eventuale, in applicazione del principio già enunciato da questa Corte proprio a proposito dei servizi analoghi di bar-ristorante: secondo cui i servizi di natura commerciale –pur se svolti in un’area di pertinenza aeroportuale ad uso esclusivo di privati, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l’amministrazione concedente resti estranea –non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria (Cass., sez. un., nn. 9233 e 9288 del 2002, citt.). Specificamente con riguardo alla [OSCURATO:SOCIETA]. ed alla sub- concessione di aree demaniali all’interno dell’aeroporto di Catania si sono pronunciati in tal senso precedenti di questa Corte (Cass., sez. Ric. 2022 n. 25767 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 8 - un., 29 aprile 2015, n. 8623, per la locazione di spazi ad uso commerciale; Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26823, su controversia avente ad oggetto l’annullamento delle delibere e dei contratti di sub-concessione di spazi commerciali all’interno di un aeroporto, per l’espletamento dell’attività di food beverage). L’atto impugnato da [OSCURATO:SOCIETA]. avanti il giudice amministrativo consiste nella revoca dell’aggiudicazione, ma esso è emesso da un soggetto non tenuto all’applicazione del codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) per le attività c.d. non - aviation , non assog gettati all’applicazione delle regole ad evidenza pubblica. Il rapporto tra [OSCURATO:SOCIETA]. ed il sub-concessionario per attività non - aviation è negoziale, ed alla sfera del diritto privato appartiene anche l’atto di annullamento dell’aggiudicazione ora impugnato. La controversia si palesa nella sostanza di natura privatistica, avendo ad oggetto la relazione intersoggettiva tra il sub concessionario ed il terzo; dunque, non si verte sulla estrinsecazione di poteri autoritativi, attenendo la domanda oggetto del giudizio – essenzialmente e sostanzialmente, ed al di là della sua letterale formulazione –a posizione di diritto soggettivo. 4. – In conclusione, va dichiarata la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. Le spese del giudizio di regolamento vanno rimesse al giudice di merito. P.Q.M. La Corte, a Sezioni unite, dichiara