Cassazione n. 26336/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.4152/2019 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’ AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che la rappresenta e difende ope legis -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 13, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), come da procura in atti -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG. del Molise - sezione staccata di CAMPOBASSO,n. 706/2018 depositata i l 06/11/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 30/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che: L’Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza della CTR del Molise, indicata in epigrafe, che in controversia su impugnazione da parte dello [OSCURATO:PERSONA] del silenzio rifiuto opposto dall’Amministrazione finanziaria alla richiesta di rimborso dell’Irap versata nel periodo 2005/2007, ha rigettato l’appello dell’Ufficio, ribadendo l’insussistenza di un’autonoma organizzazione, per avere il contribuente “provato la totale assenza di collaboratori e dipendenti e di capitali conseguiti a seguito di mutui nonché il valore minimo dei beni strumentali desumibile dal rigo RE6”, richiamando un precedente della stessa Commissione regionale, relativo allo stesso contribuente per altro periodo d’imposta. [OSCURATO:PERSONA] legale [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, resiste con controricorso. Considerato che: 1.Col primo motivo del ricorso si deduce nullità della sentenza per motivazione apparente, violazione dell’art. 132 c.p.c. ex art. 360 n. 4 c.p.c., avendo la CTR riprodotto la motivazione della sentenza di primo grado, senza alcuna disamina degli elementi evidenziati dall’Ufficio e senza dare contezza del percorso seguito per escludere l’esistenza di una autonoma organizzazione. In particolare non ha tenuto conto dei quadri RE delle dichiarazioni, dai quali emergevano quote di ammortamento, compensi a terzi, consumi e altre spese, e che il valore dei beni strumentali era molto elevato. 2.Il motivo è infondato. 2.1.Non sussiste la dedotta nullità della sentenza per motivazione apparente, posto che, pur nella estrema sinteticità, la CTR ha dato conto delle ragioni della decisione, avendo richiamato la dichiarazione dei redditi del contribuente, dal la quale non emergono elementi per ritenere sussistere un’autonoma organizzazione. Il motivo è peraltro inammissibile nella parte in cui, attingendo il merito, contrappone una lettura degli atti processuali diversa rispetto a quella di cui alla sentenza impugnata, in particolare assumendo che dalla dichiarazione dei redditi del contribuente era dato evincere una diversa situazione, attestante invece la presenza di elementi sintomatici della presenza dell’autonoma organizzazione, senza riportare gli atti relativi, con conseguente carenza di autosufficienza. 3.Col secondo motivo si deduce violazione degli artt. 2 e 3 d.lgs. 446/1997 e dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., in quanto l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] è il legale rappresentante dello studio associato per cui, trattandosi di esercizio in forma associata della professione, non eranecessario alcun accertamento sulla sussistenza del presupposto impositivo. Sul punto la CTR ha sostenuto che la presunzione di autonoma organizzazione di uno studio associato può essere superata dalla dimostrazione che il reddito è derivato dal solo lavoro professionale dei singoli associati, come nella fattispecie. 3.1.Il motivo è fondato nei termini di cui in prosieguo. 3.2.Va premesso che con le sentenze a Sezioni Unite 14.4.2016 n. 7371 e 13.4.2016 n. 7291, questa Corte, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, ha affermato che le associazioni professionali, gli studi associati e le società̀ semplici esercenti attività̀ di lavoro autonomo sono sempre soggetti ad IRAP, indipendentemente dalla struttura organizzativa della quale si avvalgono per l'esercizio dell'attività̀. Infatti, in base al secondo periodo dell'art. 2 del D.lgs. 446/97, "l'attività̀ esercitata dalle società̀ e dagli enti, compresi gli organi e le amministrazioni dello Stato, costituisce in ogni caso presupposto di imposta", dovendosi, quindi, prescindere dal requisito dell'autonoma organizzazione. Atteso che l'art. 3 co. 1 lett. c) dello stesso D.lgs. 446/97 contempla, tra i soggetti passivi d'imposta, le società̀ semplici esercenti arti e professioni e quelle ad esse equiparate (in buona sostanza, le associazioni professionali e gli studi associati), ne deriva il relativo assoggettamento ad IRAP. 3.2. Nella motivazione della richiamata sentenza, le Sez. un.hanno peraltro chiarito che l'affermato principio di diritto è da applicarsi anche alle associazioni senza personalit à̀ giuridica costituite tra persone fisiche per l'esercizio in forma associata di arti e professioni, salva la facolt à̀ per la parte contribuente di fornire la prova contraria avente ad oggetto "non l'insussistenza dell'autonoma organizzazione nell'esercizio in forma associata dell'attività̀, ma piuttosto l'insussistenza dell'esercizio in forma associata dell'attività̀stessa" (in tal senso anche Cass. n. 18920 del 2016 e Cass. n. 30873 del 2019). 3.3.Sul punto è stato ribadito che «l'eventuale esclusione da IRAP delle società̀ semplici (esercenti attivit à̀ di lavoro autonomo), delle associazioni professionali e degli studi associati è subordinata unicamente alla dimostrazione che non viene esercitata nessuna attività̀ produttiva in forma associata». In altre parole, va provato che il vincolo associativo non si è, in realt à̀ , costituito ( Cass.31/10/2018, n.27843, in motivazione). 3.4. Con riferimento al riparto dell’onere della prova va altresì ribadito che nelle controversie relative alla richiesta di rimborso IRAP promosse dal contribuente che, dopo essersi dichiarato soggetto all’imposta ed averne effettuato il versamento, sostiene di essere incorso in un errore dichiarativo, vi è una inversione dell’onere probatorio, non essendo più onere dell’Ufficio dimostrare la sussistenza del presupposto impositivo (affermato dallo stesso contribuente con la propria dichiarazione), ma è onere di chi agisce per ottenere la restituzione dell’imposta versata fornire la piena prova della inesistenza del presupposto impositivo precedentemente dichiarato, nella fattispecie vertente sull’insussistenza dell’esercizio in forma associata dell’attività stessa (cfr. Cass . , O rdinanza 2 novembre 2022 n. 32272 ; Cass . – Ordinanza15 novembre 2017, n. 27042). 3.5. Conclusivamente, alla luce delle richiamate decisioni (e della conforme giurisprudenza successiva: cfr., ex multis Cass. n. 13129 del 2022; n. 30873 del 26/11/2019; n. 76 del 15/01/2019; n. 27843/2018; n. 12763 del 19/05/2017), alle quali CTR, in fattispecie su impugnazione da parte dello [OSCURATO:PERSONA] associato, del silenzio rifiuto opposto dall’Amministrazione finanziaria alla richiesta di rimborso dell’Irap, non si è uniformata, va accolto il ricorso dell’Agenzia delle entrate con riferimento al secondo motivo del ricorso, rigettato il primo; la sentenza impugnata va cassatain relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Molise, anche per le spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il secondo motivo del ricorso, rigetta il primo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Molise, sezione staccat